□文\潘定春 季雙全
    
    案例：零和博弈致雙方皆輸
    　　施工單位全部承擔風險，工程結算難產(chǎn)。
    　　在簽訂固定總價合同的《建設工程施工合同》條款時，業(yè)主通常會增加“本合同價款不因任何條件、任何情況而增加，施工單位不能以任何理由請求增加工程價款、提出工程索賠”等條款，對自己實施保護；相反，對施工單位的工程質量，尤其是工期延誤，實施嚴格甚至苛刻的違約條款進行限制。施工企業(yè)工期一旦延誤數(shù)月，施工單位不僅白白給業(yè)主干活，不能結算工程款，甚至還要倒賠工期逾期違約金。
    　　但實際上，既是從業(yè)主的角度看，也不是對施工單位“捆綁”得越緊越好。尤其是涉及公共安全的建筑以及重大市政工程，要求施工單位承擔全部風險，甚至實行低于成本中標，不僅套牢了施工單位，業(yè)主和建設工程本身也會受其影響。
    　　筆者曾代理這樣一個“捆綁”A施工單位的案例。
    　　A施工單位聯(lián)合體中標S市灘涂促淤圈圍的勘探、設計和施工工程，施工合同采用固定總價形式，合同總價款為2億元，約定工期為20個月，工程質量標準為優(yōu)良。合同還對施工單位的工期和費用簽證以及施工索賠進行了嚴格的“捆綁”限制。
    　　由于業(yè)主招標文件中提供的地下水文、河道地質等勘探資料不詳，加之招標時間又短，施工總包聯(lián)合體的勘探單位無法進行詳細勘探。施工過程中，由于河道、地質、水文、海浪和氣候等都大大超出了勘探設計的難度。既增加了A施工單位的工程量和施工費用，又拖延了工期。至工程竣工驗收時，A施工單位施工工期延誤了5個月，工程總造價達人民幣3.4億元，因為趕工期也影響了工程質量，工程驗收僅為合格，未達到優(yōu)良的約定標準。
    　　在工程結算時，施工單位當然要求按人民幣3.4億元結算工程款。業(yè)主雖然對于A施工單位遭遇的上述客觀事實均予以確認，工程結算時，也曾考慮給予工程價款補償。因為業(yè)主、施工監(jiān)理和投資監(jiān)理均認識到，如果造價達3.4億元的工程按照2億元結算，施工單位將產(chǎn)生近1.5億元的巨額虧損，還將產(chǎn)生一系列的連鎖糾紛，進而增加社會不安定因素。但是，業(yè)主是代表市政府部門發(fā)包工程的國有公司，，所有工程款結算都必須經(jīng)過投資監(jiān)理的審價，以及政府財政部門的審計。如果《工程施工總包合同》中沒有追加工程價款和索賠的約定條款，即使業(yè)主有意追加工程結算價款，也因涉及國有資產(chǎn)的審批程序和決算審計而無權作出這樣的決定。致使工程決算久拖不決。
    　　很顯然，本案結算之所以陷入僵局，關鍵在于雙方簽訂固定總價合同時，業(yè)主將自己打造成金剛之身，百分之百地保護了自身權益，而將施工單位嚴格“捆綁”，承擔了全部風險，形成零和博弈，而非雙贏結果。任何事物都是絕對性和相對性的統(tǒng)一。如果施工單位的風險過大，對業(yè)主來說未必是最好的。作為政府部門授權的業(yè)主，簽訂合同時，首先應該遵循公平、共贏的原則。
     分析：施工單位風險太大，業(yè)主的風險也增加
    　　首先是工期的風險。大型工程投資規(guī)模大、建設周期長、技術復雜、受自然條件的影響大，如果業(yè)主方在采用固定總價合同時，將相關的風險都約定由施工單位承擔，最終是難以達到合同目的的。例如，施工企業(yè)在施工中，發(fā)現(xiàn)自然條件惡劣，工程量要增加、施工材料也相應增加，最終導致工程的費用大幅增加，會產(chǎn)生較大虧損；那么，施工企業(yè)就會要求業(yè)主增加工程價款，如不能滿足，往往會停工或怠工，拖延工期。有的甚至故意停止支付材料供應商的貨款，與材料供應商聯(lián)手阻撓工程施工；有的提起訴訟，要求解除承包合同，這些都會影響工程的按期完工。
    　　其次是工程質量的風險。固定總價合同中，業(yè)主對施工企業(yè)的工期都有明確的要求，施工企業(yè)不能按期完工，一般都要承擔相應的違約責任。如前所述，大型工程的技術復雜、受自然條件的影響大，施工企業(yè)既要克服各種技術難題、又要趕施工進度，業(yè)主如不能給予理解支持，一味督促施工進程，施工企業(yè)往往會顧此失彼，使工程質量難以得到有效保障。上述施工案例中，施工企業(yè)承建的是水利工程，臨海作業(yè)，施工環(huán)境惡劣，時常遭大風浪的侵襲，水下作業(yè)面還有暗流河道，施工技術難度大、作業(yè)人員工作艱辛，如業(yè)主不能給予理解支持，很難保障工程質量。
    　　第三是工程結算和交付的風險。由于固定總價，施工企業(yè)承擔了較多的風險，幾年辛苦，如果將工程完工后，不但沒有利潤，甚至還產(chǎn)生巨額虧損，這是施工企業(yè)難以接受的結果，所以會想方設法要求業(yè)主增加工程結算價款，否則工程不予交付，造成結算和交付困難。
    建議：合同應均衡雙方利益
    　　正是因為固定總價合同對業(yè)主、施工企業(yè)都存在風險，為了公平地保護雙方的合法權益，維護建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地都相應出臺了一系列的政策來防范風險的產(chǎn)生。
    　　國家城鄉(xiāng)建設部、國家質檢總局于2008年7月9日聯(lián)合發(fā)布的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.9條規(guī)定“采用工程量清單計價的工程建設項目，應在招標文件或合同中明確風險內容及其范圍(幅度)，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定風險內容及其范圍(幅度)?！钡?.7.6條規(guī)定“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應按合同約定調整工程價款；合同沒有約定或約定不明確的，應按省級或行業(yè)建設主管部門或其授權的工程造價管理機構的規(guī)定調整?！?BR>    　　許多地方也針對固定總價合同的風險防范出臺了一系列的規(guī)定，如：天津市建委要求“工期超過12個月的建設項目一般應采用可調價格合同方式”，“工期在12個月以內的建設項目可采取固定價格合同。采用固定單價或固定總價合同方式的，發(fā)包人、承包人應當在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和幅度，超出風險范圍和幅度的綜合單價調整方法應當在合同中約定。”山東省建設廳于2008年9月也出臺了《關于加強工程建設材料價格風險控制的意見》。另外，浙江省寧波市、四川省成都市等市都對固定價格合同中的風險范圍、風險范圍之外的材料價格波動超過一定幅度如何調整進行了詳細的要求。這些規(guī)定都體現(xiàn)了同樣的政策目標，即兼顧業(yè)主、施工企業(yè)雙方利益，維持雙方利益的均衡。
    　　因此，業(yè)主在采用固定總價合同時，必須注意合同內容的完備性，合同條件的合理性，特別是合同風險分配的合理性、合同范圍的明確性，在維護自身利益的同時，充分考慮施工企業(yè)的利益，保證雙方利益的相對均衡、公平，特別是涉及公共利益的大型工程、重點工程，應把工程建成后所發(fā)揮的經(jīng)濟和社會效益放在首位，而不能把在工程上的投資節(jié)約放在首位，兼顧施工單位合理的經(jīng)濟利益，確保工程質量、進度，進而確保工程目標的實現(xiàn)和工程的整體效益。