問題之一: 立法設(shè)立強制擔(dān)保制度 工程擔(dān)保機制是建立健全建設(shè)工程風(fēng)險管理制度的一個重要方面,但是,目前我國運行這項機制的情況并不令人滿意,原因在于,在目前的法律框架之下,建筑工程擔(dān)保存在法律障礙。 我們知道,擔(dān)保制度屬于重要的民事制度。我國《立法法》規(guī)定,重要民事制度必須以法律(狹義)的形式制定。建筑工程擔(dān)保從屬于建筑活動,其與建筑工程相關(guān)的特別方面,應(yīng)當(dāng)由《建筑法》來調(diào)整。建立建筑工程強制擔(dān)保制度,僅由國務(wù)院和部門立法的引導(dǎo)是不夠的,而且規(guī)章本身是不能作為確定擔(dān)保效力依據(jù)的。因此只有《建筑法》才能擔(dān)當(dāng)起破除"建筑工程擔(dān)保"法律障礙的重任。唯如此,部門立法才有法律(狹義)依據(jù)。我建議,可以在《建筑法》修改中,以一節(jié)的篇幅,對建筑工程發(fā)包方與承包方,既賦予自由擔(dān)保的權(quán)利,又設(shè)定特定的具有強制意義的擔(dān)保義務(wù)。
問題之二: 確立“環(huán)境與健康"內(nèi)容 現(xiàn)行《建筑法》僅在"第五章 建筑安全生產(chǎn)管理"若干條文中有一些與此相關(guān)的規(guī)定。然而,對建筑活動中"環(huán)境與健康"的重視,已經(jīng)成為國際普遍關(guān)注的話題。工程建設(shè)的目標(biāo)體系已經(jīng)由傳統(tǒng)的"成本/造價--質(zhì)量--工期"體系,轉(zhuǎn)向"成本/造價--質(zhì)量--工期--環(huán)境與健康"體系。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織也已制定了ISO14000環(huán)境管理體系。此外,由英國國家標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會和愛爾蘭國家標(biāo)準(zhǔn)局等13個組織制定的職業(yè)健康安全評價體系OHSAS18000標(biāo)準(zhǔn)也很有影響。我國加入WTO后,已等同采用了ISO14000,并頒布了GB/T2800職業(yè)健康安全管理體系。《建筑法》在修改時應(yīng)當(dāng)及時反映這一趨勢,并鞏固已有成果,改變現(xiàn)行《建筑法》這方面規(guī)定過于薄弱的局面。
問題之三: "聯(lián)合承包"法律障礙亟待破除 現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》都確立了聯(lián)合體共同承包或投標(biāo)的制度。然而,這種形式在國內(nèi)工程實踐中非常少見;什么原因?主要因為對"聯(lián)合體"作為民事主體的能力問題規(guī)定得比較籠統(tǒng)而存在法律障礙。 首先,這兩部法律規(guī)定的聯(lián)合承包或聯(lián)合投標(biāo)不屬于《民法通則》規(guī)定的"法人型聯(lián)營",也不是"合同型聯(lián)營"。它實際上屬于合伙型聯(lián)營,但又不屬于《合伙企業(yè)法》的調(diào)整范圍。其次,《建筑法》同時還規(guī)定"兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的,應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程"。這樣的籠統(tǒng)規(guī)定與設(shè)立“聯(lián)營”制度的目的相悖,至少難以發(fā)揮資質(zhì)優(yōu)勢。此外,公司能否成為無限責(zé)任的合伙成員,這個問題也無定論。因此筆者認(rèn)為,修改《建筑法》時應(yīng)當(dāng)重新考慮"聯(lián)合共同承包"的制度設(shè)計,`吸收《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的合理成分,參照國際實踐中的"聯(lián)營體"承包的慣例,完善我國關(guān)于"聯(lián)合共同承包"的法律制度。
問題之四: 平等規(guī)制市場主體行為 建筑市場秩序需要靠建筑市場各方主體共同維護。建設(shè)單位/業(yè)主作為建筑市場的兩個最主要的主體,他們的資格和行為應(yīng)當(dāng)受到法律的平等規(guī)制。然而,現(xiàn)行《建筑法》對承包商的規(guī)制比對建設(shè)單位/業(yè)主的規(guī)制要多得多,有比例失衡之嫌。在建設(shè)單位/業(yè)主資格方面,盡管有《房地產(chǎn)管理法》對房地產(chǎn)開發(fā)單位資格的規(guī)定,但是《建筑法》如果采用統(tǒng)一立法體例的話,則還應(yīng)當(dāng)規(guī)定除房地產(chǎn)開發(fā)單位以外其他建設(shè)單位的資格。在建設(shè)單位/業(yè)主行為方面,《建筑法》還應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定建設(shè)單位/業(yè)主在履行建設(shè)合同過程中必須實施何種行為和禁止實施何種行為,并規(guī)定對違反建設(shè)工程合同的行政責(zé)任。這種考慮是基于建設(shè)工程合同特殊性的,并非是對合同自由原則的破壞。 |