建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，建設(shè)工程合同包括工程勘查、設(shè)計、施工合同。工程建設(shè)是國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要活動，關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也關(guān)系到參與工程建設(shè)的勞動者的經(jīng)濟(jì)收入。因而，我國對建設(shè)活動實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對建筑工程施工活動作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定。但是，在建設(shè)工程施工中，違反建設(shè)法律的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的情況大量存在，因此依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同、妥善處理無效的建設(shè)施工合同對保護(hù)建設(shè)工程當(dāng)事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義。
一、建設(shè)工程施工合同無效的情況
1、合同主體缺乏相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力而無效。
建設(shè)工程施工合同是合同法的有名合同，合同法的關(guān)于合同訂立的基本原則對建設(shè)工程施工合同具有約束力?！逗贤ā返?條“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力”，同時《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”。同時《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（一）項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的認(rèn)定無效。
從上述規(guī)定看，簽訂建設(shè)工程施工合同只有依法取得相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)范圍內(nèi)簽訂的合同才是有效合同，否則即視為無效，將得不到法律的支持，從而給施工企業(yè)帶來被動，因此施工企業(yè)的資質(zhì)在合同中的地位尤為重要。對于企業(yè)資質(zhì)方面一個值得注意的問題是不管是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)條件，還是規(guī)定建筑企業(yè)的資質(zhì)條件，都是建設(shè)部的部門規(guī)章，分別是建設(shè)部2000年頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》而法律對具體的資質(zhì)要求未作具體規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》中對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)并沒有規(guī)定，《建筑法》對建筑企業(yè)資質(zhì)也沒有具體規(guī)定。《合同法》第52條第5項對合同是否有效規(guī)定，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定訂立的合同無效。筆者認(rèn)為，由于違反資質(zhì)問題導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的是違反的部門規(guī)章，而不是違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性問題，違反規(guī)章認(rèn)定合同無效與合同法及最高院司法解釋相悖。
2、建設(shè)工程施工合同因違反招投標(biāo)法規(guī)而無效
最高人民法院《解釋》第1條第3項規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，首先，需要有前提，即哪些是必須招標(biāo)的項目，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定招標(biāo)3類：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施，公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目；前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)；法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。依據(jù)上述第3條第2款，2005年5月1日國家發(fā)展計劃委員會頒布《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定詳細(xì)規(guī)定必須招標(biāo)的建設(shè)工程范圍，應(yīng)當(dāng)注意的是該規(guī)定商品住宅包括經(jīng)濟(jì)適用房也規(guī)定在必須招標(biāo)范圍內(nèi)，但對目前私營企業(yè)建造廠房、辦公樓未作規(guī)定，也就是說除上述規(guī)定以外的均可不進(jìn)行招標(biāo)（公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)），可以由建設(shè)單位直接發(fā)包（施工企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)），必須提到的是目前各省市建設(shè)主管部門為規(guī)范建設(shè)市場而制定的相關(guān)的招標(biāo)規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)范圍不應(yīng)當(dāng)超越上述規(guī)定，否則視為違反法律、行政法規(guī)對建筑施工企業(yè)不具有約束力，所以建設(shè)施工合同應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的而簽訂的合同為無效合同。
3、合同主體以其他建筑企業(yè)名義簽訂的合同無效
《建筑法》第26條第2款規(guī)定“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式，允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程。”同時最高院司法解釋第1條第2款“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。前述提到《合同法》52條中，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同無效，因此對于違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定而簽訂的合同無效，對施工企業(yè)而言，應(yīng)熟悉掌握建筑法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，有些屬行政管理強(qiáng)制性規(guī)定，有些屬質(zhì)量方面的強(qiáng)制性規(guī)定。否則，便容易導(dǎo)致簽訂的施工合同無效。”
4、施工企業(yè)非法轉(zhuǎn)包，違法分包，建設(shè)工程而簽訂的合同無效
對于目前建筑市場，有些施工企業(yè)為追求不正當(dāng)利益，而將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，違法分包。這為建筑法所明令禁止，但對于此種合同的無效，前提是非法轉(zhuǎn)包、違反分包。因此有必要何謂非法轉(zhuǎn)包，何謂違法分包至關(guān)重要。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十條明確界定，違法分包指（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定、又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部門建設(shè)工程交由其它單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為，應(yīng)當(dāng)注意的是，目前建筑市場，建設(shè)項目不可能都是由一個總承包人來親自完成，而是將部分專業(yè)施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包，承包人就施工合同應(yīng)當(dāng)在合同中約定并要經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可。否則既未在合同中約定，又未得到發(fā)包人認(rèn)可簽訂的施工合同屬無效合同。
5、建設(shè)工程合同低于成本價（中標(biāo)）而簽訂的合同無效
《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。但目前建筑市場僧多粥少的形式下，施工企業(yè)為了爭到工程，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價參與競標(biāo)，當(dāng)招投標(biāo)細(xì)則不太規(guī)范，往往是參與競標(biāo)中，價低者得。這樣一旦中標(biāo)，通知書發(fā)出后，競標(biāo)者不得不為將降低虧損成本而違反投標(biāo)文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價款，直接影響到工程質(zhì)量，出現(xiàn)糾紛時有發(fā)生，因此《招投標(biāo)法》明確禁止低成本價競標(biāo)對于確屬低于成本價而中標(biāo)的合同，違反《招投標(biāo)法》第23條的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，同時這種騙取中標(biāo)的合同也違了正常的建筑市場秩序，還應(yīng)受到行政處罰。
二、預(yù)防建設(shè)工程施工合同無效的方法
建設(shè)工程施工合同無效的預(yù)防，筆者認(rèn)為，因建筑市場參與者主體不同也有不同。對于國家來說，應(yīng)加強(qiáng)對承包商的資質(zhì)管理，通過嚴(yán)把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān)，從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模，確保承包商的資質(zhì)。同時各級建設(shè)行政主管部門要加強(qiáng)對承包商參與市場行為的監(jiān)督管理。對承包商的違法行為要嚴(yán)肅處理，維護(hù)正常的建設(shè)市場環(huán)境，加強(qiáng)工程招標(biāo)管理，建立與工程量清單相配套的工程管理制度及合同管理制度。在招標(biāo)形式和方法上要兼顧業(yè)主和承包商雙方的利益。
對發(fā)包人來說，簽訂合同時應(yīng)當(dāng)對承包人的資質(zhì)加以核查，以免出現(xiàn)承包人的資質(zhì)不符合法律規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)及時到國家有關(guān)部門辦理相關(guān)的手續(xù)，審批文件等。在合同履行中對承包人的施工進(jìn)度加以監(jiān)督，并注意是否存在違法轉(zhuǎn)包和分包的情況。
對承包商來說，應(yīng)加強(qiáng)合同法律意識和合同管理意識，建設(shè)施工過程中，涉及的法律、部門規(guī)章、規(guī)定就有六十多部，法律關(guān)系相對復(fù)雜，及時建立企業(yè)合同生效的防控體系，為解決合同主體的合法性，深入了解發(fā)包人的資信、經(jīng)營作風(fēng)以及立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可等簽訂合同時應(yīng)當(dāng)具備的條件，謹(jǐn)防因承包人自己的經(jīng)營失誤而造成合同主體方面的問題，要強(qiáng)化工程分包管理。同時應(yīng)加強(qiáng)建筑市場出現(xiàn)的勞務(wù)分包，施工隊掛靠及專業(yè)建設(shè)工程分包等的區(qū)別，絕不能允許其他無相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)通過掛靠承包工程，否則，一旦出現(xiàn)糾紛，造成本企業(yè)無法估量的損失。
(江蘇常州正氣浩然律師事務(wù)所 鮮 文)