——最高人民法院《復(fù)函》于建筑商及律師非訴訟法律服務(wù)的挑戰(zhàn)和機(jī)遇

    
    □ 文/ 酈煜超 李軍才
    　　2004年10月，最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)在第20條作出了這樣的規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”即業(yè)內(nèi)通常所稱的“以送審價(jià)為準(zhǔn)”。
     毫無(wú)疑問(wèn)，這是一條關(guān)于建筑工程價(jià)款逾期不結(jié)算的后果的特殊規(guī)定，也是一條涉及承、發(fā)包人重大利益的規(guī)定。因此這個(gè)《解釋》一經(jīng)公布，“以送審價(jià)為準(zhǔn)”問(wèn)題就在在法學(xué)理論界、司法實(shí)務(wù)界和企業(yè)界引起了爭(zhēng)論，那么，“以送審價(jià)為準(zhǔn)”問(wèn)題的爭(zhēng)論焦點(diǎn)是什么？究竟應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題？施工企業(yè)在實(shí)踐中怎樣把握？
    “以送審價(jià)為準(zhǔn)”的爭(zhēng)議焦點(diǎn)
    　　各方分歧的焦點(diǎn)主要在于：雙方采用建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本(即GF-1999-0201，以下簡(jiǎn)稱《示范文本》)的，是否可以當(dāng)然認(rèn)定為：雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示。
    　　——觀點(diǎn)一：可以當(dāng)然認(rèn)定。理由和依據(jù)在于：《示范文本》的通用條款第33.2約定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見(jiàn)。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報(bào)告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款”，第33.3約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。 
    　　——觀點(diǎn)二：不能當(dāng)然認(rèn)定。理由和依據(jù)在于：《解釋》第二十條適用的前提必須是雙方當(dāng)事人有明確約定，即當(dāng)事人在專(zhuān)用條款或者補(bǔ)充協(xié)議及其它書(shū)面往來(lái)文件中對(duì)“以送審價(jià)結(jié)算為準(zhǔn)”有明確的約定，而不能單單根據(jù)通用條款的規(guī)定來(lái)推斷雙方當(dāng)事人有這種意思表示。相應(yīng)的，在司法實(shí)踐中也有法院采納了這種觀點(diǎn)，即雙方采用了示范文本但沒(méi)有明確約定“以送審價(jià)為準(zhǔn)”的。
    最高院復(fù)函：不能當(dāng)然認(rèn)定
    　　由于在雙方采用建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本情況下，對(duì)是否可以認(rèn)定為雙方有“發(fā)包人逾期不結(jié)算，以送審價(jià)為準(zhǔn)的約定”的意思表示，在理論和司法實(shí)踐上都出現(xiàn)了嚴(yán)重的分歧，導(dǎo)致各地人民法院對(duì)此類(lèi)案件的審理法律適用上極其不統(tǒng)一。
    　　在此背景下，2006年4月25日，最高人民法院針對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋>第二十條的請(qǐng)示》，作出了《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》(2005民一他字第23號(hào))，復(fù)函認(rèn)為“建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)?！?BR>    　　很明顯，該復(fù)函確認(rèn)了第二種觀點(diǎn)的正確性，即對(duì)于雙方采用建設(shè)工程施工合同格式文本的，根據(jù)通用條款第33條第3款的規(guī)定不能當(dāng)然認(rèn)定雙方有“以送審價(jià)為準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款”意思表示。
    “以送審價(jià)為準(zhǔn)”有那些操作要領(lǐng)
    　　《復(fù)函》既然認(rèn)定采用建設(shè)部格式文本不能簡(jiǎn)單認(rèn)定 “雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示”，于承包人角度，對(duì)其工程施工過(guò)程中的工程管理提出了更高的要求，是一個(gè)挑戰(zhàn)。因?yàn)檫@就要求其在合同中必須另行特別約定，而如何約定、如何操作往往是建筑企業(yè)所需要提高的。那么施工企業(yè)在實(shí)踐中究竟應(yīng)該怎樣來(lái)運(yùn)用《解釋》第二十條的規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，把握以下幾點(diǎn)顯得尤為重要：
    　　首先，承包商應(yīng)當(dāng)和發(fā)包人有完整的書(shū)面約定。承、發(fā)包雙方必須有這樣的約定，“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”，這是適用的前提和前置條件。
    　　其次，約定的審價(jià)期限(時(shí)間)必須明確。對(duì)承包人提交的竣工結(jié)算文件，發(fā)包人的審查應(yīng)在多少天內(nèi)完成，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確的時(shí)間界點(diǎn)，或者30天，或者60天都可以，但一定是確定的。
    　　再次，承包人提交的竣工結(jié)算文件應(yīng)當(dāng)齊全。包括合乎雙方在施工過(guò)程中形成的所有書(shū)面文件中對(duì)送審資料的要求，以及在未有明確約定的情況下，能計(jì)算出工程造價(jià)的資料。
    　　第四，承包人提交的送審資料還必須經(jīng)發(fā)包人簽收。簽收必須由有簽收資格發(fā)包人或其代表(如合同中約定的工程師、駐工地代表、項(xiàng)目經(jīng)理)來(lái)完成，最好再加蓋發(fā)包人單位的公章。
    　　第五，發(fā)包人或其代表的簽收要能夠體現(xiàn)出送審的工程總造價(jià)。
    　　第六，約定的審價(jià)期限屆滿后，還應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人發(fā)出專(zhuān)門(mén)函件，明確無(wú)誤地要求對(duì)方以送審的工程造價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。并根據(jù)合同約定的合同價(jià)款支付約定，催促發(fā)包人立即支付工程款。但切忌同發(fā)包人再進(jìn)行盡快完成工程審價(jià)的磋商。
     
    相關(guān)案例：
    　　《復(fù)函》對(duì)建筑企業(yè)既是一個(gè)挑戰(zhàn)，也是一個(gè)機(jī)遇，同時(shí)也極大地拓展了律師法律服務(wù)的平臺(tái)。
     特別是非訴訟法律業(yè)務(wù)，律師可以提前介入，參與到工程的各個(gè)階段，指導(dǎo)和審查當(dāng)事人有關(guān)送審程序的合同約定。必要時(shí)，可以通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要等形式對(duì)“以送審價(jià)為準(zhǔn)”予以約定。在這種認(rèn)識(shí)的指導(dǎo)下，浙江滬鑫律師所此類(lèi)案件的非訴訟法律業(yè)務(wù)得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，并且經(jīng)受了訴訟的考驗(yàn)，取得了很多成功的經(jīng)驗(yàn)，也形成了一整套“以送審價(jià)為準(zhǔn)”的核心技術(shù)。最近，我們還成功代理了一起以送審價(jià)為準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款的案件，成為此類(lèi)案件代理的樣板。
    　　2003年9月28日，昆山某置業(yè)公司就一建筑施工項(xiàng)目與浙江某建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《總包合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定由浙江某建筑公司承建該工程。受該建筑公司委托，我所自該項(xiàng)目招投標(biāo)階段即進(jìn)行跟蹤法律服務(wù)，并在合同履行過(guò)程中，策劃起草了一份《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，對(duì)“以送審價(jià)為準(zhǔn)”進(jìn)行了巧妙的約定。 
    　　工程按約完工后，我所律師又為該施工企業(yè)設(shè)計(jì)了“審價(jià)資料清單”和送審造價(jià)書(shū)各一份，指導(dǎo)建筑企業(yè)向建設(shè)單位提交了完整的竣工結(jié)算等資料，并且做好了簽收。后昆山某置業(yè)公司未在雙方約定期限內(nèi)審核完畢，也不支付工程款。浙江某建筑公司立即向上海仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求昆山××置業(yè)有限公司以浙江某建筑公司提交給的結(jié)算價(jià)結(jié)算工程款。經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，上海仲裁委員會(huì)查明，在收到竣工結(jié)算報(bào)告及竣工結(jié)算資料后，發(fā)包方?jīng)]有按照約定的期限進(jìn)行審核。仲裁委據(jù)此認(rèn)為，由于甲方在約定的期限內(nèi)未審核完畢，須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，應(yīng)以浙江某建筑公司提交的結(jié)算價(jià)結(jié)算工程款。
     該案在蘇州市中級(jí)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請(qǐng)。蘇州市中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，上海仲裁委員會(huì)作出的裁決書(shū)并無(wú)不當(dāng)，駁回了他們的申請(qǐng)。
    
    □專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)
    
     點(diǎn)評(píng)人：林镥海
    　　上述最高人民法院的復(fù)函可謂一錘定音，起到了定紛止?fàn)幍淖饔谩＿@一個(gè)復(fù)函的內(nèi)容與我在2005年1月由法律出版社出版的《建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南——建筑商之孫子兵法》一書(shū)中對(duì)司法解釋第二十條即“以送審價(jià)為準(zhǔn)”的理解是一致的。上述復(fù)函對(duì)建筑商加強(qiáng)內(nèi)部管理提出了更高的要求，也為企業(yè)的盈利搭建了更好的平臺(tái)。而律師提前參與，為當(dāng)事人提供非訴訟法律服務(wù)，在訴前為適用以送審價(jià)為準(zhǔn)等法律問(wèn)題進(jìn)行審查，不僅能為當(dāng)事人有效地防范風(fēng)險(xiǎn)，還有可能為當(dāng)事人創(chuàng)造非?？捎^的利潤(rùn)。
    　　目前，我所已經(jīng)成功代理了多起以送審價(jià)為準(zhǔn)的案件，成功率達(dá)到90%以上，為當(dāng)事人爭(zhēng)取到了額外的高額利潤(rùn)。這說(shuō)明我所的一整套的非訴訟法律服務(wù)的理論與實(shí)踐得到了裁決的檢驗(yàn)，本文的案例中上海仲裁委員會(huì)以送審價(jià)為準(zhǔn)的裁決也經(jīng)受住了外地法院審查的考驗(yàn)，而蘇州市中級(jí)人民法院對(duì)仲裁裁決的審查也充分體現(xiàn)了人民法院公平、公正、公開(kāi)的堅(jiān)定立場(chǎng)。
     (作者為浙江省律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任、著名房地產(chǎn)建筑律師、上海市施工行業(yè)協(xié)會(huì)專(zhuān)家、浙江滬鑫律師事務(wù)所主任)

(建筑時(shí)報(bào))