豈能曲解概念，規(guī)避管轄——試析對“實際施工人”的正確理解與認定
【 信息發(fā)布時間：2011-02-16 閱讀次數(shù)：】
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2010年5月21日，四川省某基層法院受理一起建設(shè)工程分包合同糾紛案件，原告為該法院轄區(qū)內(nèi)的蔣某，被告有三個，分別是住所地同在該轄區(qū)的四川省某某建筑工程公司、遠在河北的某建筑集團公司及河北公司天津大港某項目經(jīng)理部。同時，法院依原告申請對被告采取保全措施，遠赴河北凍結(jié)了河北公司某下屬子公司的銀行存款150萬元。
原告訴稱，四川公司與河北公司訂立建設(shè)工程施工合同后，原告作為實際施工人承建了該合同所涉及的工程，原告與被告河北公司及其大港項目部已就原告所承建工程進行了結(jié)算，截至起訴之日尚欠100余萬元。請求判令被告河北公司及其大港項目部立即向原告支付所欠工程款及利息，相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任；判令被告四川公司在收到河北公司及其大港項目部工程款而未向原告支付的范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任；判令被告承擔(dān)訴訟費用。
被告河北公司在接到訴狀后，及時對管轄權(quán)提出了異議。河北公司認為，大港項目部與四川公司簽訂并履行分包協(xié)議，原告蔣某是四川公司的委托代理人，代表四川公司對所涉工程進行決算，辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，蔣某自己與河北公司及大港項目部之間不具備合同關(guān)系。在本案中，蔣某與四川公司是代理與被代理的法律關(guān)系，相互之間“沒有實質(zhì)爭議”。原告增列四川公司為被告，純屬虛列被告、設(shè)置“訴托”，為當(dāng)?shù)胤ㄔ籂帄Z訴訟管轄權(quán)。一審法院應(yīng)當(dāng)依法駁回起訴，或者依法移送天津市或者河北省相關(guān)法院審理。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。
對于該案，要確認四川法院有無管轄權(quán)，應(yīng)首先界定原告蔣某與第一被告四川公司的法律關(guān)系，能否認定原告蔣某的“實際施工人”身份至關(guān)重要。
一種觀點認為，至于四川公司是否是適格的被告，涉及案件的實體審理，不屬于管轄異議的審理范圍。
另一觀點認為，原告所承建的工程源自于三被告所簽訂的施工合同，本案需被告四川公司的加入以查明案情。對于四川公司是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)通過實體審理后予以認定。
第三種觀點認為，程序公正決定實體公正，應(yīng)加強對被告資格的審查，一案有數(shù)個被告的，要以與原告有實質(zhì)爭議的被告確定管轄。
〖評析〗
筆者贊成第三種觀點，原告故意曲解法律概念，冒用“實際施工人”的身份，虛列被告爭奪管轄，證據(jù)明顯而又確鑿，法院應(yīng)依法公正裁決。
1.“實際施工人”的概念及其由來
何為實際施工人？在我國現(xiàn)行法律中尚沒有“實際施工人”這一法律概念，其淵源來自于最高人民法院于2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該《解釋》在第一條、第四條、第二十五條和第二十六條共四個條文五次使用了這一概念。要全面厘清這一新概念，不能望文生義，應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程施工合同中各主體的法律概念加以對比和分析。
根據(jù)我國《合同法》第十六章建設(shè)工程合同的規(guī)定，與施工合同有關(guān)的主體稱謂包括發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、施工人等等。該“施工人”概括了所有從事施工工作的主體。但是，因為作為民事行為法的《合同法》，具有規(guī)范和指引的作用，一般情況下不會以違法合同作為直接規(guī)制的對象，“施工人”應(yīng)指有效合同的主體。
基于建設(shè)工程的特殊性，“百年大計，質(zhì)量第一”，法律禁止轉(zhuǎn)包和違法分包，但在這個行業(yè)勞動密集，轉(zhuǎn)包和違法分包又屢禁不止。這樣，一些農(nóng)民工隊伍的組織者，雖不具備工程承包主體資格，但又通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的形式，承包了建設(shè)工程施工任務(wù)。如果單純的否定轉(zhuǎn)包和違法分包合同的效力，只會增加農(nóng)民工追討工資的難度，造成極大的社會不穩(wěn)定。為了與合法“施工人”相區(qū)別，《解釋》采用了“實際施工人”這一概念，為其行使訴權(quán)提供一條特殊的通道，即突破合同相對性，準許其提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。但在《解釋》的幾個條文中“實際施工人”均指無效合同的承包人。
由最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書及最高法院的一些法官也認為，只有在特殊情況下，即由農(nóng)民工組成的實際施工人，在與其有合同關(guān)系的相對人因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，實際施工人又投訴無門的情況下，才可以突破合同相對性，準許其提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。
2.并非所有參與了施工的人都是“實際施工人”
“實際施工人”概念的提出是我國特定歷史時期的產(chǎn)物，是法律與現(xiàn)實、政策相妥協(xié)的結(jié)果，其在外延上與合法總承包人、分包人并列，在內(nèi)涵上也自有其特定的含義，不能隨意擴大適用。按照《解釋》的規(guī)定，“實際施工人”專指工程施工領(lǐng)域的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、超越資質(zhì)等級或者沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)的承包人、掛靠施工人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。其權(quán)利范圍不能超越名義施工人的權(quán)利范圍，不能把實際施工人簡單理解為所有從事工程施工的人。對于因勞務(wù)分包、承攬、雇傭等法律關(guān)系參與到建設(shè)工程施工中的農(nóng)民工個人，不能簡單地適用該《司法解釋》。
2009年3月，由最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編輯出版了2008年第2輯總第64輯《人民法院案例選》，其中登載的一起案例可以說對于各級法院審理類似案件具有示范作用。浙江慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會作為發(fā)包人將區(qū)內(nèi)杭州灣新區(qū)部分市政工程發(fā)包給慈溪市城市發(fā)展有限公司；慈溪市城市發(fā)展有限公司又將上述工程部分分包給慈溪城關(guān)建筑有限公司；慈溪城關(guān)建筑有限公司再將承包工程中四座橋梁工程發(fā)包給徐嘉余；徐嘉余又將其中一座五金大道羊路頭江橋的鉆機造孔工作，交給徐永祥施工。
徐永祥自承接業(yè)務(wù)后，徐嘉余一共向其支付了23782元，經(jīng)徐永祥催討，徐嘉余同其進行了結(jié)算，并以“橋梁一隊徐嘉余”的名義出具落款日期為2006年10月8日的結(jié)算單。因余欠100000元遲遲不付，徐永祥向法院起訴要求慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司、徐嘉余連帶清償徐永祥的工程款及利息。在該案中，到底徐永祥是否系本案的實際施工人，成為雙方爭議的焦點。
經(jīng)依法審理，一審法院慈溪市人民法院和二審法院寧波市中級人民法院均認為，徐嘉余為完成上述四座橋梁工程將部分工序或配套項目分別交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余跟徐永祥發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系時，既沒有得到慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司的書面授權(quán)，也沒有得到授權(quán)的表象，所以，徐嘉余并不是兩公司的代理人或者表見代理人，合同關(guān)系只發(fā)生在徐永祥與徐嘉余之間。依照《解釋》第二十六條之規(guī)定，徐嘉余是“四座橋梁”項目的實際施工人。將其中一座橋的鉆機造孔工作，交給徐永祥施工，雙方之間形成承攬關(guān)系，徐永祥并不是該橋全部工程的實際施工人。故徐永祥要求兩轉(zhuǎn)包人與徐嘉余共同承擔(dān)連帶還款責(zé)任的訴請，缺乏事實和法律依據(jù)，法院難以支持，徐永祥應(yīng)以承攬人的名義向定作人徐嘉余主張權(quán)利。
對于因勞務(wù)分包、承攬、雇傭等法律關(guān)系參與到建設(shè)工程施工中的農(nóng)民工個人，不應(yīng)簡單地適用該《解釋》，同樣，對于接受委托、對外代表施工單位從事相關(guān)業(yè)務(wù)的人，也不能適用該《解釋》。
3.委托代理人不是實際施工人
在本案中，原告為證明自己的“實際施工人”身份，雖然先后提交了6件證據(jù)，但始終未能抹去其作為委托代理人角色的濃重色彩。這些證據(jù)包括：①大港項目部與四川公司所簽訂的施工合同協(xié)議書(缺簽署日期)，只能證明四川公司是合同當(dāng)事人；②2008年12月25日，大港項目部與四川公司“施工隊伍代表”蔣某簽署的工程款支付說明，再次證明蔣某只是公司的代表；③2010年4月28日，四川公司的單方說明，雖然說明所涉工程的實際施工人及投資人是蔣某，債權(quán)債務(wù)由其承擔(dān)，與公司無關(guān)，但僅僅作為合同的一方，就想逃脫債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)，豈能約束對方？④2010年4月20日，吳某某的聲明，吳某某只是四川公司的代理人，其聲明與大港項目部合同中的債權(quán)債務(wù)由蔣某承擔(dān)，更是無稽之談。其自己尚未獨立于公司，又何談什么權(quán)利？⑤2010年3月31日，四川公司出具的法人委托書，明確載明委托其單位的蔣某，以項目經(jīng)理的職務(wù)，代表公司辦理工程款收款事宜。
原告在庭審中，雖然一再強調(diào)只有公司才可能保管的上述所有證據(jù)原件全部掌握在他的手里，并且他還曾用個人的銀行卡為公司接收工程款。但僅用這些來證明他的“實際施工人”身份，顯然蒼白無力。原告沒有申請確認合同的法律效力，也沒有指出其“實際施工人”身份屬于《解釋》中的哪個條款的哪種法定情形。
而被告在提出管轄異議的同時，提交了5件證據(jù)，用以推翻原告的“實際施工人”的身份。這些證據(jù)包括：①施工合同協(xié)議書、工程質(zhì)量保修書、安全承諾書、質(zhì)量承諾書，均是與四川公司所簽訂，并蓋有公司的公章及其法定代表人冉某的私章及其簽名；②2008年7月14日，四川公司給吳某某出具的授權(quán)委托書，有公司的公章及其法定代表人冉某的私章，明確載明授權(quán)吳某某為公司的合法代理人，以公司的名義辦理合同簽訂、現(xiàn)場施工、工程款支付的相關(guān)事宜；③2008年12月3日，吳某某為蔣某出具的委托書，載明其代表四川公司委托蔣某對工程決算與債務(wù)支付，辦理相關(guān)業(yè)務(wù)；④2009年元月9日、2009年1月12日，吳某某又先后出具的兩份委托書，提到春節(jié)將近，來往不便，代表四川公司委托蔣某代收工程款項，并發(fā)放公司管理人員的工資。
我國《民法通則》第六十三條明確規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。這種責(zé)任是法定的，由不得其一份聲明而逃脫。在本案中，雖然起初蔣某的代理權(quán)沒有直接來源于四川公司，但因為四川公司在給吳某某的授權(quán)委托書并未禁止其轉(zhuǎn)委托，況且原告的第⑤件證據(jù)(公司給蔣某出具的法人委托書)，于2010年3月31日又追認了蔣某的代理人身份。委托書載明蔣某是公司的項目經(jīng)理，授權(quán)其代表單位辦理工程收款一事。
所以，蔣某的行為屬于職務(wù)行為，不單獨承擔(dān)工程經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，不屬于實際施工人的范圍。原告蔣某與第一被告四川公司的關(guān)系，是代理與被代理、委托與被委托的關(guān)系。如果其間發(fā)生爭議，蔣某只可以以受托人的名義向委托人主張權(quán)利，案由也已不再是什么建設(shè)工程分包合同糾紛，而變成了委托合同糾紛，屆時真的要說“與河北公司及其大港項目部無關(guān)”了。
4.“實體審理”不能與“管轄異議”割裂開來
2003年，四川省高級人民法院曾在向最高人民法院就管轄問題的一個請示中([2003]川立函字第50號)即傾向性意見認為：“無管轄權(quán)受案所進行的審判為違法審判，即程序違法，實體審理無依據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ阂啻饛?fù)([2003]民他字第19號)認為，“上級人民法院在原審法院駁回當(dāng)事人管轄異議裁定已發(fā)生法律效力但未作出生效判決前，發(fā)現(xiàn)原審法院確無地域管轄權(quán)，可以依職權(quán)裁定撤銷該錯誤裁定并將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理?！?BR> 2006年，最高人民法院曾在杭州市召開全國法院立案審判實務(wù)座談會。會上，最高人民法院副院長蘇澤林在講話中指出：“目前，民商事案件審判管轄秩序問題仍較為突出，特別是違反法律強行管轄和故意制造管轄爭議的現(xiàn)象增多。其中，有法律制度不健全的原因，也有裁判不統(tǒng)一，執(zhí)行不規(guī)范的原因，但主要的還是地方部門保護主義、利益驅(qū)動的問題，必須采取措施，切實解決。”為此，最高人民法院還針對管轄權(quán)異議案件的辦理提出了規(guī)范要求，即要加強對被告資格的審查，一案有數(shù)個被告的，要以與原告有實質(zhì)爭議的被告確定管轄，防止當(dāng)事人虛設(shè)被告，爭搶案件管轄權(quán)。
2007年10月28日，我國修改《民事訴訟法》，將舊法規(guī)定的“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”內(nèi)容進一步細化，把“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”情形，獨立確定為再審事由之一。這是我國在重視程序正義的理念指導(dǎo)下，對《民事訴訟法》作出的重要修改，肯定了管轄異議制度獨立存在的價值，這也足以看出我國法律對管轄異議制度的高度重視。
在本案中，對于管轄異議，如果不予及時正確地予以審理，勢必會給隨后的實體審理與裁判增加不確定性因素；如果管轄錯誤，就有可能導(dǎo)致審判不公，損害受裁判拘束的每一個當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，影響判決的終局性和既判力，進而影響司法的公信力。由此不難看出，針對本案的前兩種觀點似有不妥。雖然案件已經(jīng)受理，但仍應(yīng)加強對原、被告資格的審查，對冒充原告、虛列被告、爭奪管轄的，應(yīng)及時駁回起訴或者依法予以移送。