——工程施工合同規(guī)避風險五十式(一)
【 信息發(fā)布時間：2010-06-08 閱讀次數(shù)：】
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□特約撰稿 潘定春
編者按：工程施工合同的風險是施工企業(yè)為保證企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展所必須高度關注的問題。但這些風險都隱藏在哪里？我們應該怎樣做，才能有效規(guī)避或減低合同風險呢？最近，上海世代律師事務所的幾位長期專業(yè)從事建筑工程專業(yè)法律服務的律師，應本報邀請對工程建設中五十個常見問題做了深入研究，并結(jié)合律師服務實踐，提出了簡單、明了的應對之策。從本期開始，本報將這些問題和對策予以分次刊出，供讀者在工程建設實踐中參考。
問題一：招標人改變中標結(jié)果，中標人如何應對？招標人改變中標結(jié)果的主要情形包括：(1)另行訂立違背招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的合同；(2)不與中標人訂立合同；(3)與非中標人訂立合同；(4)減少約定工程量或?qū)⒎猪椆こ探挥伤送瓿?。對于第一種情形，可以要求按中標文件確定的價款支付工程款；對于后三種情形，中標人可以要求招標人繼續(xù)履行合同和支付違約金，如果出現(xiàn)合同不能履行的情形，合同不再履行，中標人可以要求招標人賠償損失，包括賠償合同履行后的可得利益。
問題二：施工單位直接“續(xù)標”是否合法？(1)“續(xù)標”是建筑行業(yè)的習慣說法，建設單位的有些工程是連續(xù)開發(fā)的項目，需要分期建設，如一期、二期、三期；(2)如是必須招投標的工程建設單位，必須分期進行招投標，不能直接續(xù)標；(3)因建設單位的前期工程，施工單位已經(jīng)中標，從工程項目管理以及建設工程質(zhì)量保證等方面考慮，施工單位繼續(xù)參加招投標，占據(jù)一定的優(yōu)勢，增加了中標的可能因素。
問題三：收到中標通知書后，招標人在合同中要求竣工結(jié)算再下浮10%，投標人如何處理？《合同法》對合同成立、生效規(guī)定如下：(1)投標是要約，中標通知書是承諾；(2)投標人收到中標通知書后，合同已成立，招標人要求改變工程結(jié)算價款的，投標人可予以拒絕；(3)如果招標人以此要挾拒簽《工程承包合同》，投標人可以追究發(fā)包人的違約責任，并賠償損失。
問題四：發(fā)包人將招標和投標之外的工程納入施工承包合同范圍，承包人如何處理？(1)發(fā)包人將招投標范圍之外的工程納入施工承包合同，屬于變更了招標的內(nèi)容，應該屬于無效的條款；(2)無效的條款，必須由當事人一方向法院或仲裁機構(gòu)請求確認，如果合同已經(jīng)實際履行，工程已經(jīng)竣工被驗收，承包人可以通過簽證或?qū)弮r，要求追加該招投標范圍之外的工程款項。
問題五：投標人能否在招標之前向發(fā)包方出具放棄權利的優(yōu)惠承諾書？(1)法律規(guī)定，招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判的，中標無效；(2)投標人在招標之前向發(fā)包方出具放棄權利的優(yōu)惠承諾書，屬于中標前的實質(zhì)性談判內(nèi)容，中標無效；(3)如果合同已經(jīng)履行，雙方在工程竣工結(jié)算時發(fā)生異議，發(fā)包人要求承包人放棄承諾書的利益，承包人可以拒絕，并可請求法院或仲裁機關確認該行為無效。
問題六：發(fā)包人未經(jīng)過招標，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有效？(1)如果是必須招投標的工程，發(fā)包人直接發(fā)包的行為是無效的；(2)如果建設工程已經(jīng)通過總承包方式發(fā)包，發(fā)包人又將其中部分分包工程收回發(fā)包或直接發(fā)包，該行為違反法律規(guī)定，總承包人有權拒絕；(3)如果是必須招投標的工程，發(fā)包人將總承包工程中沒有包括的分包工程直接發(fā)包，也是無效的。
問題七：經(jīng)過公開招標簽訂建設工程施工合同后，如果出現(xiàn)需要變更工期、工程造價等條款的法定事由，后續(xù)的補充協(xié)議是否需要后續(xù)備案？(1)按照《招標投標法》和最高人民法院法釋(2004)14號《司法解釋》的規(guī)定，經(jīng)過招標的工程承包合同備案后，后續(xù)的補充協(xié)議也需要備案；(2)如果補充協(xié)議沒有經(jīng)過備案，容易被認定為“黑白合同”，導致結(jié)算時引起爭議。
問題八：發(fā)包方要求“帶資”和“墊資”，如何簽訂風險控制條款？(1)要明確約定帶資、墊資的利息，利息要等于或高于銀行貸款的利率；(2)工程付款的時間約定應約定在工程竣工后的6個月內(nèi)；(3)盡量約定按月形象進度支付工程款；(4)和分包商、材料商簽合同時，盡量將帶資、墊資的風險轉(zhuǎn)移。
問題九：承包人如何簽訂固定總價合同？(1)簽訂固定總價合同時，要約定價款的可調(diào)因素，如材料價格上漲超過一定的幅度時，對工程價款做相應調(diào)整等；(2)在工程報價時，以施工圖為基礎，認真核算工程量，而不能以擴初圖為基礎報價，因擴初圖一般都會改動。
問題十：發(fā)包人的“協(xié)助義務”，能否在《施工承包合同》中明確約定？(1)《合同法》第二百五十九條規(guī)定：承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務。定作人不履行協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同；(2)發(fā)包人的協(xié)助義務主要是根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定及行業(yè)慣例；(3)建設工程施工合同中，發(fā)包人必須協(xié)助的義務有很多種，為避免發(fā)生爭議，應在施工合同中明確約定。
問題十一：發(fā)包方指定承包方簽訂分包合同，該如何處理？(1)明確承包人對于分包工程的管理權利；(2)明確分包工程的價款結(jié)算方式；(3)明確分包工程的工期延誤責任；(4)明確分包工程的質(zhì)量缺陷責任的分擔。
問題十二：因資質(zhì)問題而導致合同被認定無效，哪幾種情況可以補正？(1)最高人民法院(2004)14號《司法解釋》第5條僅規(guī)定了超越資質(zhì)簽訂建設工程施工合同，但是在工程竣工前取得相應資質(zhì)，工程施工合同應認定為有效；(2)根據(jù)其他相關司法解釋的規(guī)定，如果未取得建筑施工資質(zhì)，但是在工程竣工之前取得相應建筑資質(zhì)，《工程承包合同》也應該認定有效；(3)根據(jù)建設部有關建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，建筑企業(yè)資質(zhì)分為三個序列和若干個不同等級，從未取得建筑資質(zhì)的施工單位只能取得初級資質(zhì)。
問題十三：如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效？(1)“掛靠”行為是法律明確禁止的行為，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的承包合同無效；(2)為規(guī)范公司管理，避免“掛靠”行為，應該聘用“掛靠人”(包括工地現(xiàn)場五大員)為公司職工，并簽訂勞動合同和工程項目施工承包協(xié)議；(3)總承包人要對工程項目實施真正的管理，主要是工程的質(zhì)量、安全、進度、資金方面的管理。
問題十四：承包方如何通過《施工承包合同》的“限權條款”，對工程掛靠行為進行風險控制？施工單位可根據(jù)工程項目的不同管理方式，簽訂不同的“限權條款”：(1)合同條款明確所有補充協(xié)議必須使用施工單位的公章，而不能使用項目章；(2)合同條款明確項目經(jīng)理或承包人代表無權支付現(xiàn)金；(3)合同條款明確凡是涉及工程款結(jié)算，項目經(jīng)理或承包人代表簽字后必須加蓋施工單位的公章方可生效。
問題十五：如果招標文件和施工承包合同約定，材料漲價的風險全部由承包人承擔，承包人有何辦法？(1)合同的約定沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因而是有效的；(2)根據(jù)國際和國內(nèi)建筑行業(yè)慣例，材料漲價均屬于可調(diào)整價格，比例基點為10%~15%；(3)如果明顯超出該比例基點，可以依據(jù)《合同法》54條有關“顯失公平”的規(guī)定，請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷或變更；(4)請求撤銷權的期限為自知道或應當知道之日起一年內(nèi)行使。
問題十六：簽訂固定總價合同后，如何讓閉口變“開口”？(1)認真分析施工圖和竣工圖，審查工程圖紙是否變更，工程量有無變化，工程標準是否提高，索賠和簽證是“開口”的一種方式；(2)充分利用合同中的價格可調(diào)因素，諸如價格上漲幅度；(3)通過會議紀要等形式尋找機會，改變工程結(jié)算條款。
問題十七：發(fā)包人將好的分項工程項目肢解發(fā)包給其他施工企業(yè)，總包單位怎么處理？(1)肢解發(fā)包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為，該行為被法律明確禁止；(2)總包單位在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人肢解發(fā)包工程時，應與發(fā)包人協(xié)商，協(xié)商調(diào)解不成，可以考慮請求法院確認發(fā)包無效。