■專欄法律顧問文選
無資質(zhì)分包的風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)防范(下)

    上海元始律師事務(wù)所 李宗猛
    
    
     (二)用工須盡量規(guī)范
    　　承包企業(yè)對無資質(zhì)分包單位的用工承擔(dān)用工主體責(zé)任。現(xiàn)在勞動(dòng)合同法已經(jīng)深入人心，無資質(zhì)分包商的違法用工行為可能給發(fā)包企業(yè)帶來巨大隱患。因此，企業(yè)應(yīng)督促分包單位：一，應(yīng)盡量聘用成建制的、有資質(zhì)的分部分項(xiàng)工程勞務(wù)承包班組，并按有關(guān)規(guī)定辦理用工備案、注冊、登記手續(xù)；二，即使是農(nóng)民工，也要督促分包單位與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，繳納必要的社會(huì)保險(xiǎn)；三，督促分包單位為民工購買人身意外傷害保險(xiǎn)(必要時(shí)總承包方可以出面協(xié)助辦理手續(xù))；四，督促分包單位按照國家及地方政府的要求，及時(shí)、足額支付各工種人員的工資，必須將工資發(fā)放到工人手中，不得直接發(fā)給承包班組長，并留有原始憑證。上述措施雖然有一定費(fèi)用發(fā)生，但是與避免違法用工的風(fēng)險(xiǎn)相比，還是合算的；而且繳納保險(xiǎn)，萬一發(fā)生工傷意外，企業(yè)也可以減少損失。
     (三)過程管理應(yīng)適當(dāng)介入
    　　第一，在安全方面應(yīng)特別當(dāng)心。無論如何，只要一出工程事故，總承包單位所有轉(zhuǎn)包、違規(guī)分包的行為都會(huì)曝光，輕則受處罰，重則降資質(zhì)。對于無資質(zhì)的分包商，盡管可在內(nèi)部承包協(xié)議上寫明由分包單位承擔(dān)一切責(zé)任，但出事故之后，發(fā)包給無資質(zhì)單位的企業(yè)是免不了責(zé)任的，即使是包工頭下面受傷的民工看起來與企業(yè)沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，承包企業(yè)仍舊要承擔(dān)賠償責(zé)任(法院幾乎百分之百判決承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任)。進(jìn)場前給予安全培訓(xùn)、配置必要的安全人員和安全設(shè)施以及定期的安全檢查，都是不可缺少的。不是要干涉分包單位的內(nèi)部管理，只是因?yàn)榘踩?zé)任在任何情況下都無可推托，因此不能一包了之。
    　　第二，工程質(zhì)量應(yīng)給予必要關(guān)注。無資質(zhì)分包商的企業(yè)榮譽(yù)感畢竟不強(qiáng)，缺乏監(jiān)管時(shí)，難免有偷工減料、粗制濫造的可能。出現(xiàn)質(zhì)量問題，最終需要承包企業(yè)收拾局面，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)及聲譽(yù)方面不可避免要遭受損失。
    　　第三，在合同管理、簽證索賠方面也可給予一定指導(dǎo)。雖說多數(shù)承包協(xié)議都會(huì)寫明由分包單位承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任，自負(fù)盈虧。但是若分包單位能賺錢，守信的可能性還是有的；若是虧本，無資質(zhì)分包商的信用就要大打折扣，欠付材料款、民工工資的例子比比皆是，最終發(fā)包的企業(yè)逃不了責(zé)任。
    　　(四)工程款收取不可假手于人
    　　在工程實(shí)踐中，這是最容易出紕漏的一個(gè)環(huán)節(jié)。最常見的有兩種情況：
    　　一是建設(shè)單位繞開承包企業(yè)，直接將工程款支付給無資質(zhì)承包商。其中風(fēng)險(xiǎn)可參見下述案例：劉某借用天飛公司名義承接某浴場裝修工程，天飛公司的一股東與劉某是朋友，也沒有收取管理費(fèi)。過程中發(fā)包方直接將420萬元工程款支付到劉某個(gè)人卡上，一分錢都沒有進(jìn)入天飛公司帳上。劉某收款后，大約支付100來萬元的材料款、民工工資，即停止付款。完工后，十八家材料商、包工隊(duì)追索劉某無果，在天飛公司封門討債，每次一坐就是半個(gè)月。天飛公司及介紹掛靠的那個(gè)股東無奈之下，最終根據(jù)判決或者是和解協(xié)議，被迫為劉某支付了200多萬元的民工工資、材料款。找到劉某時(shí)，他已與妻子離婚，房子、錢款一無所有。
    　　二是無資質(zhì)承包商的項(xiàng)目經(jīng)理繞開承包企業(yè)，拿到支票進(jìn)入其他帳戶。比如四聯(lián)公司借用園林公司綠化承包資質(zhì)，委派的項(xiàng)目經(jīng)理名義是園林公司人員，實(shí)際是無資質(zhì)企業(yè)四聯(lián)公司委派的人員。此前的700萬元工程款都是用支票付給園林公司，支票存根聯(lián)由項(xiàng)目經(jīng)理簽字。工程完工時(shí)，四聯(lián)委派的項(xiàng)目經(jīng)理對建設(shè)單位說，尾款170萬元不要寫收款抬頭，便于他們直接背書支付給材料商。建設(shè)單位與項(xiàng)目經(jīng)理已經(jīng)相當(dāng)熟悉，而且此前的支票也都是此人簽收，出具了未填寫抬頭的支票。四聯(lián)公司項(xiàng)目經(jīng)理拿到此空白抬頭的支票，立即進(jìn)自己公司帳戶。進(jìn)帳后，四聯(lián)公司并沒有去支付苗木款。留下的攤子只好由掛靠的園林公司來收拾：苗木商起訴名義上的承包人園林公司，法院判決園林公司承擔(dān)付款責(zé)任，且已執(zhí)行；園林公司去找建設(shè)單位，建設(shè)單位稱已經(jīng)付款，支票簽收人是同一人，法院也認(rèn)為項(xiàng)目經(jīng)理的收款是授權(quán)行為，款項(xiàng)流失是園林公司內(nèi)部管理的問題；園林公司回頭來起訴四聯(lián)公司，而此時(shí)四聯(lián)公司已經(jīng)關(guān)門，人也找不到影子了。
    　　可見，一旦失去對工程款的監(jiān)管，承包企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)急劇增加。為避免工程款的流失，最有效且絕對有必要的措施是在承包合同中明確約定，“本項(xiàng)目的工程款由發(fā)包方直接支付于承包方公司帳戶，承包方帳號列于本合同簽章欄；如發(fā)包方以支票形式付款，收款人一欄須填明承包人公司全稱。發(fā)包方不按約定支付，視為發(fā)包方未履行付款義務(wù)?！边@樣的條款合理合法，一般不會(huì)被認(rèn)定為無效，而且也會(huì)引起發(fā)包方財(cái)務(wù)人員的足夠重視。在操作上則應(yīng)該派遣本公司財(cái)務(wù)人員而不是無資質(zhì)掛靠單位的項(xiàng)目經(jīng)理前去建設(shè)單位領(lǐng)款，避免工程款流失或被管理人員、掛靠人員挪用。
     (五)分包單位的采購及支付行為應(yīng)受控
    　　在分包協(xié)議中，明確要求無資質(zhì)分包商未經(jīng)批準(zhǔn)時(shí)，不能以承包企業(yè)名義向外采購或向外再分包，其所有向外訂立的合同，都必須經(jīng)過承包企業(yè)同意。這些要求應(yīng)該與分包單位以合同或者補(bǔ)充協(xié)議的形式明確。這些協(xié)議可請專業(yè)人員擬定。
    　　在施工過程中，派出管理人員，介入現(xiàn)場施工管理。查清楚是否有未經(jīng)許可的再分包、勞務(wù)分包或材料設(shè)備采購合同。情況不對時(shí)要采取措施。
    　　過程中對無資質(zhì)分包商的所有付款進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。要求無資質(zhì)分包商每月將(再)分包工程款、材料設(shè)備款、勞務(wù)分包款的支付情況向本公司匯報(bào)，本公司并應(yīng)抽查其匯報(bào)的真?zhèn)巍?BR>    　　上述措施不是要干涉分包單位的經(jīng)營行為，而是因?yàn)槿f一無資質(zhì)分包商有不誠信、違約行為甚或卷款潛逃，其后果都是要本公司承擔(dān)的。
     (六)分包工程款支付宜慎重
     對無資質(zhì)分包商隊(duì)伍的付款應(yīng)注意兩個(gè)方面：
     第一，進(jìn)度款應(yīng)與質(zhì)量、安全、進(jìn)度掛鉤。若分包單位供應(yīng)的進(jìn)度、質(zhì)量達(dá)不到合同要求，發(fā)包方有權(quán)暫緩支付該部分的工程款。這樣，萬一因分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等，總包單位向業(yè)主承擔(dān)違約及賠償?shù)倪B帶責(zé)任后，可向分包單位追償。
     第二，盡管分包合同無效，款項(xiàng)的支付也不要打破合同關(guān)系。與誰簽訂的分包合同，款項(xiàng)就要支付給誰：是分包公司，付到分包公司的帳上，不要用空白抬頭的支票；是個(gè)人，打到個(gè)人的卡上，不要用現(xiàn)金；也不要將款付給包工頭指定的他人的帳上，除非有經(jīng)專業(yè)人員確認(rèn)的委托收款協(xié)議。違規(guī)支付的案例留下的教訓(xùn)是十分慘痛的。某企業(yè)總承包廠房工程，轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的張某公司施工。張某公司接手后，再轉(zhuǎn)給王某公司，張某僅拿管理費(fèi)不干活。工程開始后，總包直接付給張某公司600多萬元；之后王某說，如果將工程款直接支付給他們，款項(xiàng)到位快，能調(diào)動(dòng)積極性。總包同意了，直接付給王某公司也有600多萬(未讓張某簽字)，不少還是現(xiàn)金支付的。2006年2月工程完工，2006年6月王某將公司注銷，2006年9月張某來起訴總包，稱總包尚欠600多萬元?？偘@時(shí)才慌起來，找王某卻發(fā)現(xiàn)王某的人和公司都不見了；從側(cè)面了解，張某、王某是親戚，但在法庭上沒有張某、王某串通的證據(jù)。
     (七)結(jié)算應(yīng)注意次序
    　　承包企業(yè)未經(jīng)無資質(zhì)分包商(實(shí)際施工人)同意，基于其與發(fā)包人之間的施工合同，擅自與發(fā)包人達(dá)成結(jié)算工程款的協(xié)議，如果發(fā)包人結(jié)算的工程款明顯過低，無資質(zhì)分包商作為實(shí)際施工人有權(quán)否認(rèn)該結(jié)算協(xié)議對其具有約束力，可以要求對工程造價(jià)進(jìn)行重新鑒定。下面是一個(gè)非常典型的案例。
    　　青浦區(qū)的某土建工程，總承包單位收取6個(gè)點(diǎn)管理費(fèi)(含稅)后轉(zhuǎn)包給朋友承包。由于是朋友關(guān)系，總包單位也沒有防范意識。工程完工后，在沒有與分包單位協(xié)商的情況下，自行與發(fā)包方簽署了結(jié)算書，確認(rèn)結(jié)算總價(jià)為280萬元。總包拿到結(jié)算款以后，沒有與分包單位辦理任何結(jié)算手續(xù)，而是扣除6個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)以后，直接將全部款項(xiàng)263萬元支付給分包單位，想當(dāng)然地認(rèn)為事情已經(jīng)了結(jié)。
    　　分包單位拿到263萬之后，認(rèn)為總包沒有把該付的分包工程款付足(總包拿出發(fā)包方與其簽署的結(jié)算書，分包單位也不認(rèn)可)，反過來起訴總包方。起訴后，法院委托了司法審價(jià)。在司法審價(jià)過程中，總包單位又沒有經(jīng)驗(yàn)，對于審價(jià)單位的一些計(jì)算有不同看法，但又不知道如何協(xié)調(diào)、溝通，審價(jià)的幾個(gè)月中不理不睬，放任司法審價(jià)單位自作主張拿出了審價(jià)報(bào)告。最終法院按照審價(jià)報(bào)告判決總承包方支付分包單位工程款350余萬元。
    　　本案中，總承包方陷入十分被動(dòng)的境地。虧損的款項(xiàng)亦無法向發(fā)包方主張，因?yàn)榕c發(fā)包方的結(jié)算審定單已經(jīng)簽署。這個(gè)案子中，總包單位沒有經(jīng)驗(yàn)是一個(gè)方面，不懂程序也是一個(gè)重要原因。結(jié)算時(shí)，先下家(分包)、再上家(發(fā)包方)，或者在與上家結(jié)算時(shí)請下家一同參與，不要打破這個(gè)原則。市場上不誠信的單位比比皆是，按程序辦事、適當(dāng)防范還是必要的。
    　　還需提醒的是，與分包單位結(jié)算后，亦需簽訂嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)算備忘錄。結(jié)算審定單或者結(jié)算備忘錄，可以請專業(yè)人員代為擬定，這樣破綻少一些。結(jié)算備忘錄的基本要素至少包括：總價(jià)以及總價(jià)組成的界定，不能再給對方留口子；結(jié)算價(jià)款的支付方式；分包單位拿到工程款之后應(yīng)盡的付款責(zé)任；保修責(zé)任等。
     (八)必要時(shí)提供擔(dān)保
    　　由于承包企業(yè)實(shí)質(zhì)上要給無資質(zhì)分包單位的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，要求無資質(zhì)分包單位提供擔(dān)保也是合理合法的，尤其是對那些信譽(yù)、實(shí)力不大了解的承包商?？勺尫职鼏挝坏姆ǘù砣顺兄Z，以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對分包單位所負(fù)債務(wù)承擔(dān)完全連帶保證責(zé)任。保證范圍包括債務(wù)本金及其利息、違約金、損害賠償金和貴公司因處理債務(wù)糾紛而支出的一切費(fèi)用。無資質(zhì)承包商多數(shù)是家族企業(yè)，很容易將公司關(guān)門(有限公司承擔(dān)的是有限責(zé)任)。以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)擔(dān)保之后，可以避免分包單位將債務(wù)推給被掛靠的承包企業(yè)、分包單位的老板(包工頭)則置身事外；在操作時(shí)，須注意擔(dān)保合同的有效性。
    　　至于借款給個(gè)體承包商時(shí)，更應(yīng)要求其提供擔(dān)保。有些總包接到工程，內(nèi)部承包給包工頭，有些是墊資項(xiàng)目，包工頭可能自己拿不出這么多錢來墊資，名義總包借錢給包工頭先將工程做起來。這種因內(nèi)部承包工程而衍生的借款、擔(dān)保合同均需要慎重訂立。