■專欄法律顧問作品選登 無資質分包的風險及風險防范(上)
【 信息發(fā)布時間：2010-03-16 閱讀次數：】
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□上海元始律師事務所 李宗猛
無資質分包是指無施工資質的企業(yè)或個體承包商借用有資質企業(yè)的名義在社會上承接工程；或者有資質的企業(yè)承接工程以后，以轉包、分包再分包的形式，發(fā)包給沒有資質的企業(yè)或個體承包商的經營行為。
無資質分包盡管違背現行法律規(guī)定，但在建筑市場上普遍存在。無資質分包屢禁不止的根本原因在于利益機制。按照一般市場行情，將工程分包給沒有資質的分包商，比分包給有資質的正規(guī)建筑企業(yè)效益上可以多出兩三個百分點。利益驅動下，無資質的分包商能夠承接工程也就不足為奇了。但由此也衍生了較多的風險與糾紛。
一、無資質分包的法律風險
無資質分包雖有一定的經濟效益，但無資質分包行為因違背法律規(guī)定而無效，與合法的承發(fā)包關系相比，無資質分包時發(fā)包企業(yè)存在較大風險。典型的風險有：
(一)質量風險：《建筑法》第二十九條規(guī)定，“總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任”。因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。分包之后，總包的質量責任沒有絲毫減少，而無資質分包商的實力較弱，管理體系、質量意識、企業(yè)榮譽感都無法與正規(guī)企業(yè)相提并論。所以，引入無資質分包對質量無疑會有負面影響。如果發(fā)生分包工程質量問題，發(fā)包的建筑企業(yè)向建設單位承擔違約賠償責任后，很難從無資質分包商那里得到實質性的補償。
(二)用工風險：建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。也就是說，無資質分包商(尤其是個體承包商)所聘用的員工，涉及勞動合同糾紛、工傷或其他意外事件，由承包企業(yè)承擔責任。無資質分包商沒有資質，不怕行政處罰，在勞動合同及用工方面，極少能達到勞動法規(guī)定的最低要求。無資質分包商的民工發(fā)生工傷意外事件時，承包企業(yè)幾乎無一例外要承擔責任。
(三)處罰風險：《建設工程質量管理條例》第62條規(guī)定，承包單位違約分包時，政府可以“責令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責令停止整頓，降低資質等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書”。承包企業(yè)所收取的轉包管理費，屬于非法所得，依照司法解釋第四條規(guī)定，人民法院可予收繳。
(四)民事責任風險：承包企業(yè)除應承擔與違法分包合同無效的相同法律責任、后果及風險外，還須對無資質分包商借用其名義與外部發(fā)生的借款、設備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工資等承擔連帶責任，甚至有可能承擔全部責任的重大風險。
在承包企業(yè)將全部分包工程款支付給無資質分包商之后，企業(yè)本身仍然還存在巨大風險。無資質分包商收款后，若是不支付給下面的材料商、施工班組，材料商、施工班組仍可以起訴承包企業(yè)。原因在于在實際施工過程中，因為無資質分包商不能“見光”，他的所有采購行為、簽署合同、來往文件(包括簽署的函件、申報的資料、填寫的表格等)都是以承包企業(yè)的名義，材料商完全有理由相信無資質分包商是承包企業(yè)的授權(代理)行為?！睹穹ㄍ▌t》第六十三條規(guī)定，“被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。也就是說，無資質分包商簽署的結算單，視同總承包方的授權確認的債務。如果材料商非常有經驗，不起訴個人分包商，而是將總包單位作為唯一的被告起訴，則法院非常有可能判定總包首先清償欠付的材料款；至于總包抗辯已經支付給無資質分包商，則總包在付款給材料商之后，可向無資質分包商追償。可以想象，已經支付給無資質分包商(或包工頭)的錢款，若對方存心賴賬，要想追索回來談何容易。在司法實踐中，由于無資質分包商攜款潛逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由承包企業(yè)自己埋單的不幸遭遇也不在少數。
從上面的分析可以看出，將工程分包給沒有資質的實際施工人，承包企業(yè)擔責的風險幾率幾乎為百分之百。與無資質分包所取得的幾個百分點收益相比，我們認為，風險與收益不對稱，應該盡量避免。如果對方當事人惡意違約，背后又有非常高明的專業(yè)人員指點，招致的損失可能十分巨大。這方面的工程實踐案例非常多。立身正、不違規(guī)，是建筑企業(yè)防范風險的最基本要求。
二、風險防范及注意事項
在具體操作層面上，如果已經發(fā)生了無資質的分包，為了防范風險，需要采取的措施至少包括以下八個方面，這八個方面也是施工單位能夠做得到的。
(一)分包協(xié)議應嚴謹約定
雖然無資質分包合同屬于無效合同，但在分包工程質量合格的情況下，工程款結算仍可參照無效合同進行。所以，不要因為信任而將分包協(xié)議弄得比較簡單?？梢哉f，目前市場上絕大多數的分包協(xié)議都存在非常多的問題和破綻。先小人后君子，嚴謹細致的合同，是規(guī)避風險的第一步。
一般說來，凡是建設單位與總承包方合同比較簡略的，建設單位多數要吃虧；總承包方與分包單位的合同比較簡略的，分包單位多數要鉆空子。因此，總包對下家分包的合同應有足夠的重視，通常應該將總承包合同中的工程款支付條款、簽證變更條款、質量與工期條款、違約處罰條款、結算條款等方面的風險，在分包合同中化解。最基本的約定最少應該有三點：
一是簽證，可以約定“若在施工中發(fā)生設計變更或修改時，且影響造價的，分包單位可辦理簽證，以總承包方名義報建設單位審批。經建設單位同意的簽證納入結算，執(zhí)行總承包合同有關計價和本合同管理費的規(guī)定。若建設單位拒絕分包單位有關簽證的要求，則承包方對分包單位亦無任何補償”。
二是支付，可以約定“總承包方收到建設單位支付的工程款之后，在財務手續(xù)辦理的許可時間內，不延遲地將分包單位應得工程款支付給分包單位；但是若建設單位延遲付款給總承包方，則總承包方亦相應延遲付款給分包單位。若總承包方能追索建設單位延遲付款賠償，則總承包方按相應比例(亦即扣除合同約定的管理費及稅金之后)支付分包單位延遲付款的補償。若總承包方未能獲取延遲付款賠償，則總承包方對分包單位亦無任何補償”。
三是結算，可以約定“經建設單位確認的工程竣工結算價款，扣除本合同約定的總承包方收取的管理協(xié)調費、稅金以及根據本合同約定應由分包單位承擔的其他費用和違約罰款之后，才是分包單位應得合同價款。由于建設單位原因致使審價延遲的，若建設單位對總承包方不予補償，則總承包方對分包單位亦無補償?？偝邪娇杀M力協(xié)調與建設單位的關系，以促使結算工作及早完成”。
上述條款雖然嚴苛，但從法理還是情理方面都是講得過去的。由此可以避免分包單位的結算價款大于總承包方從業(yè)主結算的相應款項，總承包方不至于出現經營虧損；而當建設單位有意拖延工程驗收、拖延結算或結算完成但遲遲不支付工程款時，總承包方亦無須承擔額外的資金壓力。不然，有可能總承包方未收到工程款，卻無端要背上支付巨額分包工程款的沉重包袱；如遇業(yè)主經營狀況惡化、債務纏身無力支付總包工程款時，將使總承包方雪上加霜，承擔難以化解的巨大風險。
當然，總承包方對業(yè)主的經營狀況、履行能力也要有充分的判斷，情況不妙時應及時采取措施，維護自身及分包單位的權益。其他方面的約定可視情況擬定。
(未完待續(xù))