汪律師講索賠（2）要討工程款 找準發(fā)包人
【 信息發(fā)布時間：2010-03-09 閱讀次數(shù)：】
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□汪金敏
本講提要：汪律師著、中國建筑工業(yè)出版社新近出版的《工程索賠100招》內(nèi)容實用，觀點公允，體系完整，寫法新穎，實為廣大施工單位管理人員承接工程、管理工程的必讀書。本報邀請汪律師在該專著基礎(chǔ)上，開辟本專欄講解低中標情況下如何通過全過程索賠實現(xiàn)高結(jié)算。
拖欠工程款是建筑行業(yè)的一大頑疾，本期將講解全過程索賠實務(wù)中追討工程款首先要解決的問題——找準發(fā)包人。
依據(jù)《合同法》第269條和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)第1.3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)具備以下兩個條件：1.具有獨立的工程發(fā)包主體資格或者其繼承人。2.具有支付工程價款能力。該兩個條件是找準發(fā)包人的依據(jù)，由于實務(wù)中的復(fù)雜性，正確理解和合理應(yīng)用該兩個條件找準發(fā)包人并非易事。
除了房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備資質(zhì)外，進行工程建設(shè)無需特別資質(zhì)，但依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)是立項、獲得規(guī)劃批準、取得土地使用權(quán)的項目所有人。不過在出租改建、裝修項目中，出于項目立項原因，出租人作為項目土地使用權(quán)人只以發(fā)包人名義負責(zé)辦理項目立項、報建手續(xù)，雖然與承包人簽訂施工合同，但實際并不獲得項目開發(fā)利益，所以應(yīng)由受益人承租人而非出租人支付工程款。
在工程轉(zhuǎn)讓后向誰追討工程款呢？例如：
【典型判例】1997年3月，景貿(mào)公司與康威建筑簽訂《站前廣場項目施工合同》。康威建筑在按約向景貿(mào)公司支付200萬質(zhì)保金后進場施工。9月，景貿(mào)公司通知康威建筑：站前工程已轉(zhuǎn)讓給站前公司，請按原合同內(nèi)容與新業(yè)主辦理工程合同移交手續(xù)，原合同作廢。
之后，康威建筑繼續(xù)施工，但未與站前公司辦理《施工合同》的移交變更手續(xù)。站前公司依據(jù)原合同約定支付部分工程款。后來雙方由于糾紛解除了《施工合同》。康威建筑要求站前公司返還其200萬元質(zhì)保金，站前公司以其從未收到質(zhì)保金為由予以拒絕?？低ㄖ煜蚍ㄔ禾崞鹪V訟。(選自工庫網(wǎng)判例庫12-0013)
【典型觀點】一種意見認為：工程受讓人站前公司繼承了發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)支付質(zhì)保金。第二種意見認為：康威建筑未按通知要求辦理合同移交，應(yīng)向發(fā)包人追討質(zhì)保金。
【法律分析】我贊同第一種意見，理由如下：依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，項目轉(zhuǎn)讓因康威建筑未提異議而有效，未辦理合同移交變更手續(xù)不影響其效力。工程受讓人站前公司繼承了原發(fā)包人在施工合同中的權(quán)利義務(wù)，包括支付質(zhì)保金，其確實未收到質(zhì)保金的，應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同向原發(fā)包人追償。判例中，最高院也認同該意見，判決站前公司支付質(zhì)保金。因此，工程轉(zhuǎn)讓和發(fā)包人合并或分立的，工程受讓人和合并或分立后的單位作為發(fā)包人繼承人，應(yīng)支付工程款。
【索賠支招】為盡可能避免工程轉(zhuǎn)讓引起的糾紛，最穩(wěn)妥的方式是在工程轉(zhuǎn)讓時，與工程出讓方和受讓方簽訂三方協(xié)議，約定施工合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓具體事宜。
在存在名義發(fā)包人，如項目公司、籌建機構(gòu)和合作開發(fā)一方作為發(fā)包人的情況下，承包人如何找準發(fā)包人，追討工程款呢？讀者可閱讀《工程索賠100招》第一章第一節(jié)，可請我及建緯工程索賠中心集中講解，也可登陸工庫網(wǎng)，了解、掌握和交流全過程索賠實務(wù)。
下期主題為：用好優(yōu)先權(quán) 拖欠款可追。