為什么工程款要得這么難(下)
【 信息發(fā)布時間：2010-03-07 閱讀次數(shù)：】
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上海元始律師事務(wù)所 李宗猛律師
（接上期）
(1)起訴后的結(jié)果大致如下：A.如果雙方?jīng)]有異議，一種結(jié)果是按照原來初審結(jié)果(1630萬元)判案。B.如果雙方不同意1630萬元，法院可能委托司法審價。此時承包方可以將最先的送審稿(2000萬元的原始稿件)提請司法審價單位審價，而不是在1630萬元的基礎(chǔ)上進行審核。C.司法審價的結(jié)果，通常會高出1630萬元。因為正常審核時，甲方多數(shù)會迫使承包方作出一定讓步；而司法審價過程中，承包方可以一步不讓，該計算的全部計算，有爭議的事項例如甲方簽字、而監(jiān)理單位已簽署的簽證多數(shù)還會得到法庭支持。D.從上面分析可以看到，一定情形下承包方采取訴訟方式，既屬必要，也是有效的，尤其在對方不講誠信、不講道理的情況下。
(2)回過頭來看本合同的情況：二次審核雖為慣例所不許可，但畢竟沒有被法律明確禁止。在本合同中寫入了甲方有“審核”、“審計”的權(quán)利，如果不誠信的甲方據(jù)之組織“內(nèi)外”二次審核，承包方無力禁止。所以說風(fēng)險是很大的。
(3)可能有些人認(rèn)為，對方當(dāng)事人也不會想得這樣深、這樣透，這種事情不大可能發(fā)生。但是請注意，根據(jù)本合同情況，不誠信的甲方哪怕再沒有學(xué)問，憑借其本能也會發(fā)現(xiàn)這條“內(nèi)外審”的路子。
施工企業(yè)應(yīng)有意識，合同條款應(yīng)該一視同仁。留下合同漏洞的結(jié)果通常是施工方的利益受損。
1.“合同總價的15%”中“總價”，這個總價到底是合同暫定總價，還是實際完成合同價款的總價？沒有講清楚時，對承包方十分不利。不要小看其中的差別，下面計算分析一下：
(1)本合同上寫明的暫定總價為324萬元(訂立合同時按暫定鋼結(jié)構(gòu)400噸、每噸8100元計算)。加上設(shè)計變更、簽證等各種費用，實際完成產(chǎn)值達(dá)到400萬元。為分析方便，假設(shè)甲方已經(jīng)按合同暫定總價和8.1、8.2、8.3條約定的比例，足額支付了前面應(yīng)付的三筆工程款。
(2)如果按照暫定總價的口徑，在這一階段，承包方可以獲得的該筆價款為：324×15%=48.6萬元；
(3)如果按照實際產(chǎn)值的口徑計算，根據(jù)合同累計支付比例，在此階段，甲方應(yīng)累計支付至實際總價的95%。此時承包方可以獲得的該筆價款為：400×95%-(324×80%)=120.8萬元；
(4)可以看到，算法不一樣，可以申請的工程款數(shù)額差別很大。特別是竣工后的這一筆，完全是企業(yè)利潤之所在。
(5)回過頭來，我們再看一下8.1～8.4各條中“總價”的合理界定：A.8.1條的20%，無疑是按照暫定總價，而且雙方將64.8萬元也已經(jīng)寫死了。所以此處“合同總價”是“暫定總價”。B.8.2條的30%，從本合同條款中的字面來解釋，應(yīng)該也是“暫定總價”，因為該處“合同總價”的四個字與8.1條完全一樣。實踐中本階段的付款，多數(shù)也是按照暫定總價來處理的。例外的情況是，承包方拿到圖紙之后，立即進行核算，如發(fā)現(xiàn)圖紙上標(biāo)明的工程量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于暫定的400噸數(shù)量，可以與甲方協(xié)商，根據(jù)施工圖預(yù)算調(diào)整合同暫定總價。這種做法是公平合理的，實踐中也有可操作性。C.第8.3條，工程結(jié)束之后“總價”的30%(累計支付至80%)，此時的“總價”，從法理上說，應(yīng)該支付至實際總產(chǎn)值的80%，才更公平。在合同條款存在歧義的時候，實踐中較多的情況是，甲方通常只付至?xí)憾們r的80%，承包方難爭取更多的進度款。所以條款要寫清楚。D.第8.4條，此時的總價無疑應(yīng)為實際總產(chǎn)值。E.綜合以上分析，可以看到，原來的“支付20%、支付30%、支付30%、支付15%”這一系列寫法，不如“支付至20%、支付至50%、支付至80%、支付至95%”這一系列寫法更合理。不只是文字游戲：按照后面的付款方法，第三筆、第四筆請款時，可以按照實際產(chǎn)值去申請；而原來的寫法，多數(shù)情況下，甲方按照暫定總價付款，增補合同價款的支付時間常常是遙遙無期。
2.小結(jié)：8.4條隱含的問題比較多。以后項目中，本條可以修改為：“本鋼結(jié)構(gòu)分包工程驗收合格后，甲方組織結(jié)算。結(jié)算后10天內(nèi)，甲方支付至結(jié)算總價的95%，余款5%作為質(zhì)量保修金。結(jié)算時間按照財政部、建設(shè)部有關(guān)文件規(guī)定的時限執(zhí)行?！?BR> 8.5 5%質(zhì)量保修金自主體工程竣工驗收合格之日起，審計一年后十天內(nèi)甲方一次性付清。這一條約定，大大加劇了承包方收取保修金的難度。
1.按原條款的字面解釋，保修金的支付時間為：(1)起計時間：原條款是自“主體工程竣工驗收合格之日起”計算。鋼結(jié)構(gòu)竣工至“主體工程”竣工驗收之間，可能還需要很長時間，中間的環(huán)節(jié)包括：幕墻分包工程竣工、總承包的土建結(jié)構(gòu)施工、內(nèi)部二結(jié)構(gòu)施工、機電安裝施工、建筑外立面裝飾、內(nèi)部精裝修施工、水電煤衛(wèi)等配套工程、道路施工、景觀綠化等工程內(nèi)容。電梯、消防、防雷、安防、環(huán)保等十?dāng)?shù)個部門將驗收；有的驗收難以一次通過。所有部門驗收通過之后，最后才是質(zhì)監(jiān)站主持的“主體工程竣工驗收”。這個“主體工程竣工驗收”還包括所有的竣工資料的準(zhǔn)備和驗收。從鋼結(jié)構(gòu)完工，到整個項目的“主體工程竣工驗收”，有時一年都下不來。(2)中間必須經(jīng)歷一個審計環(huán)節(jié)。審計時間多長，在合同中沒有約定，甲方可以一而再、再而三地拖延審計(審計超過一年也是常有的事情)，從而拖延支付保修金的時間。(3)審計完成，再經(jīng)過一年以后，才達(dá)到保修金的支付時間。
2.合理的保修金支付時間：(1)保修金是對保修責(zé)任的擔(dān)保。質(zhì)量保修期結(jié)束，甲方就應(yīng)該結(jié)清保修金。沒有合法的理由，甲方不能拖延。(2)原合同約定的保修期為一年，這個工程應(yīng)該是鋼結(jié)構(gòu)工程本身，因為承包方只須對自身施工的工程質(zhì)量提供擔(dān)保。(3)那么，自鋼結(jié)構(gòu)工程完工驗收合格之日起一年，甲方就應(yīng)該支付質(zhì)量保修金。
3.可以看到，原來條款約定的保修金支付時間，比合理的支付時間增加了兩個環(huán)節(jié)：(1)鋼結(jié)構(gòu)工程竣工至主體工程竣工的時間差。這個時間可能很長。(2)對方人為增加了一個“審計時間”。這個時間還沒有約定，可能被甲方無限制地拖延。
4.由于條款約定的不利，一年應(yīng)該支付的保修金，被甲方拖了三年可能還沒有底，承包方還沒有辦法對付他，更何況兩三年后可能連當(dāng)事人都找不到了。所以保修金的支付條款應(yīng)該寫得嚴(yán)謹(jǐn)、清晰。例如可按以下方式撰寫：“質(zhì)量保修金為合同總價的5%。本分包工程驗收合格、質(zhì)量保修期滿后10天內(nèi)，甲方一次性向乙方結(jié)清保修金”。寫法稍微一修改，甲方抵賴的借口就沒有了。
5.另請注意，合同中使用了“審計”一詞，今后承包合同中應(yīng)使用“審價”或者“結(jié)算審價”這樣比較準(zhǔn)確的術(shù)語。從下面案例中我們可以看到審計與審價的區(qū)別。(1)常州星港幕墻公司經(jīng)正式招標(biāo)，承接常州證券公司大樓內(nèi)外裝修工程。工程竣工后，證券公司委托建行咨詢公司進行結(jié)算審價。建行咨詢公司出具了結(jié)算造價審定書，審定金額為1129.327899萬元。施工企業(yè)通常碰到的審價，就是這種模式。(2)結(jié)算造價審定書經(jīng)三方簽字后，當(dāng)年12月，證券公司支付了除5%質(zhì)保金外的全部工程款。(3)次年6月，常州市審計局發(fā)出通知，根據(jù)《審計機關(guān)對國家建設(shè)項目竣工決算審計實施辦法》，要求對該工程進行審計。并于7月份開始審計工作，12月份出具審計意見書：本工程價款審核為944.751294萬元。建設(shè)單位按照審計局審計結(jié)論，要求幕墻公司返還其多支付的工程款299.848706萬元。幕墻公司自然不肯。雙方由此產(chǎn)生紛爭。(4)“審計”對各方面的要求是非常嚴(yán)格的，1000萬元的工程，“審計”結(jié)果與“審價”結(jié)果，差別就達(dá)到了近300萬元。(5)江蘇省高院對這個案子比較慎重，以書面形式向最高人民法院請示。最高院最后批復(fù)，證券公司主張依審計部門作出的審計結(jié)論否定合同約定不能支持。幕墻公司最終是按照審價金額(亦即1129.327899萬元)作為結(jié)算依據(jù)。(6)河南省高院亦曾以類似情況向最高院請示，最高院亦明確，“建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”。(7)幕墻公司的案子在最高院的干預(yù)下是勝訴了，但是，施工企業(yè)對“審計”一詞還是要有足夠的戒心，不然施工企業(yè)可能就難逃“劫數(shù)”了。“審計”價比正?！皩弮r”要低得多。
為了減少企業(yè)風(fēng)險、避免今后類似問題的出現(xiàn)，甲方最好在訂立合同、甚至更早的投標(biāo)之初就聘請專業(yè)人員介入服務(wù)，幫助企業(yè)參與投標(biāo)和商務(wù)談判，完善合同，減少漏洞。