專欄法律顧問案例選登(2)為什么工程款要得這么難？(上)
【 信息發(fā)布時(shí)間：2010-03-03 閱讀次數(shù)：】
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上海元始律師事務(wù)所 李宗猛律師
很多施工單位都迷茫和不解：為什么我們的工程款要得這么難？其中固然有建設(shè)單位不講信譽(yù)的因素在內(nèi)。但是，合同中付款方式的約定存在缺陷，也是一個(gè)不可忽視的原因。
分析下面的真實(shí)案例，我們可以了解一些平常熟視無睹、初看似乎沒有問題的條款中隱含的巨大風(fēng)險(xiǎn)。為便于分析，我們引用原合同的付款條件，該合同是由幕墻公司與鋼結(jié)構(gòu)分包所簽署。原合同的付款條件如下：
“第八條 付款方式 8.1本合同簽字生效后七日內(nèi)甲方支付給乙方合同總價(jià)的20%預(yù)付款，計(jì)人民幣64.8萬元，乙方以甲方在其他工程中的對乙方欠款作為擔(dān)保，乙方在全部材料進(jìn)場后，該擔(dān)保撤銷。
8.2合同簽定后十天內(nèi)，第一批材料全部到場經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理驗(yàn)收合格后，支付給乙方合同總價(jià)的30%。
8.3工程安裝結(jié)束后，經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理確認(rèn)合格后十天后，支付給乙方總價(jià)的30%。
8.4鋼結(jié)構(gòu)經(jīng)有關(guān)部門檢查驗(yàn)收合格后，公司審核后，甲方支付乙方總價(jià)的15%。
8.55%質(zhì)量保修金自主體工程竣工驗(yàn)收合格之日起，審計(jì)一年后十天內(nèi)甲方一次性付清。”
付款方式是合同最關(guān)鍵的條款之一，關(guān)系到施工單位的切身利益。目前建筑市場上誠信度不高，拖欠工程款幾乎是所有甲方的通病，而付款條款的含糊不清通常又為甲方拖延付款找到借口。所以，從承包方來說，合同中付款方式的表述，應(yīng)該準(zhǔn)確、清晰無誤，不要有任何歧義。下面我們逐條分析一下8.1～8.5條，對于原合同中存在的毛病，在今后其他合同中可引以為戒。
8.1本合同簽字生效后七日內(nèi)甲方支付給乙方合同總價(jià)的20%預(yù)付款，計(jì)人民幣64.8萬元，乙方以甲方在其他工程中的對乙方欠款作為擔(dān)保，乙方在全部材料進(jìn)場后，該擔(dān)保撤銷。
本條的問題出在“全部材料”四字。初看起來似乎沒有問題，反正合同簽訂后7天內(nèi)，甲方就要支付20%的預(yù)付款。但實(shí)質(zhì)上存在隱患。因?yàn)槌邪叫枰云渌?xiàng)目的應(yīng)收工程款作為擔(dān)保，在擔(dān)保撤銷之前，發(fā)包方有權(quán)拒絕支付其他項(xiàng)目的工程款。擔(dān)保撤銷的條件是“全部材料”進(jìn)場，“全部材料”可以說包括最后一個(gè)螺絲釘、構(gòu)件最后涂覆的防銹漆或者保護(hù)漆，不到工程最后完工，很難說“全部材料”已經(jīng)進(jìn)場。由此，只要還有一點(diǎn)材料沒進(jìn)場，發(fā)包方就有借口“擔(dān)保撤銷的條件不具備”，其他項(xiàng)目的應(yīng)收款就因之受到拖累(該鋼結(jié)構(gòu)公司與幕墻單位之間一共有十幾個(gè)合作的項(xiàng)目)。
所以，這種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鲈诮窈笮潞炇鸬暮贤袘?yīng)當(dāng)予以避免。較為穩(wěn)妥的寫法是：
寫法一：“在乙方進(jìn)場的材料價(jià)值超過64.8萬元以后，該擔(dān)保撤銷?！?BR> 寫法二：“在乙方進(jìn)場的鋼結(jié)構(gòu)重量超過80噸以后，該擔(dān)保撤銷?！?BR> 寫法三：“在乙方的基礎(chǔ)預(yù)埋件、十五根立柱構(gòu)件進(jìn)場之后，該擔(dān)保撤銷?！?BR> 具體是什么構(gòu)件、多少數(shù)量，根據(jù)項(xiàng)目情況，承包方可以斟酌決定。需要注意兩個(gè)原則：第一，從工序上看，這些材料是首先進(jìn)場的材料；第二，這些材料的價(jià)值與64.8萬元差不多。
以上三種寫法，不管是確定的金額、明確的噸位、或者構(gòu)件名稱，在實(shí)踐中容易判定，具有可操作性，發(fā)包方很難抵賴。而且這樣寫法，也是合理公平的，在訂立合同時(shí)能夠談得下來。
8.2合同簽定后十天內(nèi)，第一批材料全部到場經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理驗(yàn)收合格后，支付給乙方合同總價(jià)的30%。
本條原來的寫法，有兩個(gè)問題：1.“第一批材料全部到場”：“第一批材料”包括哪些內(nèi)容，應(yīng)該在事前談清楚、寫明白。否則，事后乙方去請款，自己說材料已經(jīng)到了，對方說“第一批材料還沒齊”。含糊的內(nèi)容，就是對方的借口。請注意，請款的時(shí)候，承包方是極為弱勢的。2.對驗(yàn)收的時(shí)間沒有約束：對方可以在3天內(nèi)驗(yàn)收，也可以在半個(gè)月后驗(yàn)收。時(shí)間一拖，承包方就難以請款。今后合同中，可以增加這樣的條款：“驗(yàn)收應(yīng)于材料進(jìn)場后三天內(nèi)進(jìn)行。”更理想的情況是，后面再加上一句“經(jīng)承包方書面催請后，甲方、業(yè)主、總包、監(jiān)理單位無正當(dāng)理由不參與驗(yàn)收的，視為放棄驗(yàn)收權(quán)利?！焙竺嬉痪湓挘m然談判時(shí)可能難看一點(diǎn)，其實(shí)也是符合法理的。
8.3工程安裝結(jié)束后，經(jīng)甲方及業(yè)主、總包、監(jiān)理確認(rèn)合格后十天后，支付給乙方總價(jià)的30%。
8.3條原來的寫法，有三個(gè)方面的問題：1.“驗(yàn)收合格后十天后”，這個(gè)“十天后”肯定是“十天內(nèi)”的筆誤。2.與上條同樣的問題，對驗(yàn)收時(shí)間沒有約束。3.此時(shí)“支付乙方總價(jià)的30%”，這個(gè)30%是以合同暫定總價(jià)還是實(shí)際完成產(chǎn)值作為計(jì)算依據(jù)？沒有寫清楚時(shí)，甲方通常按照暫定總價(jià)計(jì)算。在增補(bǔ)工程量很多的時(shí)候，施工單位無疑利益受損。
所以，本條可以修改為：“工程安裝結(jié)束，經(jīng)甲方及建設(shè)單位、土建總承包方、監(jiān)理單位確認(rèn)合格后十天內(nèi)，甲方支付至已完工程總價(jià)的80%。驗(yàn)收工作應(yīng)于乙方申請后7天內(nèi)完成”。
8.4鋼結(jié)構(gòu)經(jīng)有關(guān)部門檢查驗(yàn)收合格后，公司審核后，甲方支付乙方總價(jià)的15%。
8.4條原來的寫法，有三個(gè)方面的問題：1.審核時(shí)間沒有確定：本條中“公司審核”，其中的“公司”無疑是指甲方?！皩徍撕蟆钡倪@個(gè)“審核”到底需要多長時(shí)間？本合同中沒有約定。由于法律沒有規(guī)定“審核”的時(shí)限(合同沒有約定時(shí)，財(cái)政部建設(shè)部369號文件規(guī)定的審核時(shí)間也不能作為定案的依據(jù))，那么不誠信的甲方，通常就會用“審核還沒有完成”作為抵賴、推托的借口。甲方拖延“審核”超過半年甚至一兩年之久是常有的事。2.本處“審核”的性質(zhì)約定不明：(1)“審核”有兩種：A.一種是一般性的對賬。甲乙雙方的預(yù)算員坐下來，大家將帳目理清楚，不要有大的出入。B.另一種“審核”，是類似于結(jié)算審價(jià)的審核。這種審核十分嚴(yán)謹(jǐn)；(2)由于此階段要支付至總價(jià)的95%，雙方都會十分慎重。不能善意地理解為，對方的“審核”是一般性的“審核”，而通常會審得很嚴(yán)、很細(xì)致；(3)由此造成的風(fēng)險(xiǎn)是，承包方的合同總價(jià)要經(jīng)歷兩次審核：一次是本條的審核，還有一次是后面8.5條所說的“審計(jì)”。兩次審核將給承包方利益帶來嚴(yán)重威脅，試分析如下：A.通常情況下，承包方已竣工的工程，只須經(jīng)過一次結(jié)算審核(結(jié)算審價(jià))。比如說，承包方申報(bào)工程量為2000萬元，經(jīng)一次性審價(jià)，最終審定價(jià)1620萬元，核減額為380萬元。根據(jù)核減額的高低，審價(jià)單位提取一定比例，作為審價(jià)費(fèi)。B.而按本合同這樣，先審核、后審計(jì)，可能造成的局面是：承包方申報(bào)2000萬元的工程量，甲方的第一次審核，如果審仔細(xì)一些，就可能達(dá)到1620萬元左右，我們假設(shè)是1630萬元。1630萬元工程量的稿子再交給審價(jià)單位去“審計(jì)”，審價(jià)單位為了獲取審價(jià)費(fèi)，會采取一切手段將承包方的總價(jià)往下砍(沒有核減額，審價(jià)單位既沒有工作成績，也沒有核減收益)，砍下去的往往都是承包方的利潤。砍到骨子里，最終審價(jià)金額可能只有1530萬元。C.這種做法，就是建筑市場上通常所講的先“內(nèi)審”、再“外審”。“內(nèi)外審”模式嚴(yán)重?fù)p害承包方利益，通常情況下是不被許可的；如果合同沒有明確給予甲方兩次審核的機(jī)會，承包方有充足理由禁止甲方組織外審，比如說在甲方外審結(jié)果出來之前果斷起訴。