“固定總價”不該成為“捆綁”承包人的枷鎖
【 信息發(fā)布時間：2010-02-25 閱讀次數(shù)：】
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□文\潘定春 季雙全
案例：零和博弈致雙方皆輸
施工單位全部承擔風險，工程結算難產(chǎn)。
在簽訂固定總價合同的《建設工程施工合同》條款時，業(yè)主通常會增加“本合同價款不因任何條件、任何情況而增加，施工單位不能以任何理由請求增加工程價款、提出工程索賠”等條款，對自己實施保護；相反，對施工單位的工程質(zhì)量，尤其是工期延誤，實施嚴格甚至苛刻的違約條款進行限制。施工企業(yè)工期一旦延誤數(shù)月，施工單位不僅白白給業(yè)主干活，不能結算工程款，甚至還要倒賠工期逾期違約金。
但實際上，既是從業(yè)主的角度看，也不是對施工單位“捆綁”得越緊越好。尤其是涉及公共安全的建筑以及重大市政工程，要求施工單位承擔全部風險，甚至實行低于成本中標，不僅套牢了施工單位，業(yè)主和建設工程本身也會受其影響。
筆者曾代理這樣一個“捆綁”A施工單位的案例。
A施工單位聯(lián)合體中標S市灘涂促淤圈圍的勘探、設計和施工工程，施工合同采用固定總價形式，合同總價款為2億元，約定工期為20個月，工程質(zhì)量標準為優(yōu)良。合同還對施工單位的工期和費用簽證以及施工索賠進行了嚴格的“捆綁”限制。
由于業(yè)主招標文件中提供的地下水文、河道地質(zhì)等勘探資料不詳，加之招標時間又短，施工總包聯(lián)合體的勘探單位無法進行詳細勘探。施工過程中，由于河道、地質(zhì)、水文、海浪和氣候等都大大超出了勘探設計的難度。既增加了A施工單位的工程量和施工費用，又拖延了工期。至工程竣工驗收時，A施工單位施工工期延誤了5個月，工程總造價達人民幣3.4億元，因為趕工期也影響了工程質(zhì)量，工程驗收僅為合格，未達到優(yōu)良的約定標準。
在工程結算時，施工單位當然要求按人民幣3.4億元結算工程款。業(yè)主雖然對于A施工單位遭遇的上述客觀事實均予以確認，工程結算時，也曾考慮給予工程價款補償。因為業(yè)主、施工監(jiān)理和投資監(jiān)理均認識到，如果造價達3.4億元的工程按照2億元結算，施工單位將產(chǎn)生近1.5億元的巨額虧損，還將產(chǎn)生一系列的連鎖糾紛，進而增加社會不安定因素。但是，業(yè)主是代表市政府部門發(fā)包工程的國有公司，，所有工程款結算都必須經(jīng)過投資監(jiān)理的審價，以及政府財政部門的審計。如果《工程施工總包合同》中沒有追加工程價款和索賠的約定條款，即使業(yè)主有意追加工程結算價款，也因涉及國有資產(chǎn)的審批程序和決算審計而無權作出這樣的決定。致使工程決算久拖不決。
很顯然，本案結算之所以陷入僵局，關鍵在于雙方簽訂固定總價合同時，業(yè)主將自己打造成金剛之身，百分之百地保護了自身權益，而將施工單位嚴格“捆綁”，承擔了全部風險，形成零和博弈，而非雙贏結果。任何事物都是絕對性和相對性的統(tǒng)一。如果施工單位的風險過大，對業(yè)主來說未必是最好的。作為政府部門授權的業(yè)主，簽訂合同時，首先應該遵循公平、共贏的原則。
分析：施工單位風險太大，業(yè)主的風險也增加
首先是工期的風險。大型工程投資規(guī)模大、建設周期長、技術復雜、受自然條件的影響大，如果業(yè)主方在采用固定總價合同時，將相關的風險都約定由施工單位承擔，最終是難以達到合同目的的。例如，施工企業(yè)在施工中，發(fā)現(xiàn)自然條件惡劣，工程量要增加、施工材料也相應增加，最終導致工程的費用大幅增加，會產(chǎn)生較大虧損；那么，施工企業(yè)就會要求業(yè)主增加工程價款，如不能滿足，往往會停工或怠工，拖延工期。有的甚至故意停止支付材料供應商的貨款，與材料供應商聯(lián)手阻撓工程施工；有的提起訴訟，要求解除承包合同，這些都會影響工程的按期完工。
其次是工程質(zhì)量的風險。固定總價合同中，業(yè)主對施工企業(yè)的工期都有明確的要求，施工企業(yè)不能按期完工，一般都要承擔相應的違約責任。如前所述，大型工程的技術復雜、受自然條件的影響大，施工企業(yè)既要克服各種技術難題、又要趕施工進度，業(yè)主如不能給予理解支持，一味督促施工進程，施工企業(yè)往往會顧此失彼，使工程質(zhì)量難以得到有效保障。上述施工案例中，施工企業(yè)承建的是水利工程，臨海作業(yè)，施工環(huán)境惡劣，時常遭大風浪的侵襲，水下作業(yè)面還有暗流河道，施工技術難度大、作業(yè)人員工作艱辛，如業(yè)主不能給予理解支持，很難保障工程質(zhì)量。
第三是工程結算和交付的風險。由于固定總價，施工企業(yè)承擔了較多的風險，幾年辛苦，如果將工程完工后，不但沒有利潤，甚至還產(chǎn)生巨額虧損，這是施工企業(yè)難以接受的結果，所以會想方設法要求業(yè)主增加工程結算價款，否則工程不予交付，造成結算和交付困難。
建議：合同應均衡雙方利益
正是因為固定總價合同對業(yè)主、施工企業(yè)都存在風險，為了公平地保護雙方的合法權益，維護建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地都相應出臺了一系列的政策來防范風險的產(chǎn)生。
國家城鄉(xiāng)建設部、國家質(zhì)檢總局于2008年7月9日聯(lián)合發(fā)布的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.9條規(guī)定“采用工程量清單計價的工程建設項目，應在招標文件或合同中明確風險內(nèi)容及其范圍(幅度)，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定風險內(nèi)容及其范圍(幅度)。”第4.7.6條規(guī)定“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應按合同約定調(diào)整工程價款；合同沒有約定或約定不明確的，應按省級或行業(yè)建設主管部門或其授權的工程造價管理機構的規(guī)定調(diào)整?！?BR> 許多地方也針對固定總價合同的風險防范出臺了一系列的規(guī)定，如：天津市建委要求“工期超過12個月的建設項目一般應采用可調(diào)價格合同方式”，“工期在12個月以內(nèi)的建設項目可采取固定價格合同。采用固定單價或固定總價合同方式的，發(fā)包人、承包人應當在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和幅度，超出風險范圍和幅度的綜合單價調(diào)整方法應當在合同中約定?！鄙綎|省建設廳于2008年9月也出臺了《關于加強工程建設材料價格風險控制的意見》。另外，浙江省寧波市、四川省成都市等市都對固定價格合同中的風險范圍、風險范圍之外的材料價格波動超過一定幅度如何調(diào)整進行了詳細的要求。這些規(guī)定都體現(xiàn)了同樣的政策目標，即兼顧業(yè)主、施工企業(yè)雙方利益，維持雙方利益的均衡。
因此，業(yè)主在采用固定總價合同時，必須注意合同內(nèi)容的完備性，合同條件的合理性，特別是合同風險分配的合理性、合同范圍的明確性，在維護自身利益的同時，充分考慮施工企業(yè)的利益，保證雙方利益的相對均衡、公平，特別是涉及公共利益的大型工程、重點工程，應把工程建成后所發(fā)揮的經(jīng)濟和社會效益放在首位，而不能把在工程上的投資節(jié)約放在首位，兼顧施工單位合理的經(jīng)濟利益，確保工程質(zhì)量、進度，進而確保工程目標的實現(xiàn)和工程的整體效益。