“掛靠”：亟待重視的建筑法律問題
【 信息發(fā)布時間：2008-11-11 閱讀次數(shù)：】
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什么是建筑業(yè)的“掛靠”
“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經營”，就建筑業(yè)而言，是指允許一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。
然而，司法解釋并沒有對借用資質的具體方式進行界定，鑒于掛靠的方式呈多樣化發(fā)展變化，也不能對具體方式逐一列舉，總體上有兩種形式：一是“借用資質型”，此類“掛靠”多見于低資質等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質等級的施工企業(yè)有社會關系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業(yè)，并以高資質等級施工企業(yè)的名義參與投標，在中標后與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業(yè)實際施工。二是“內部承包型”，此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業(yè)則負責處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內部承包管理費。相比“借用資質型”而言，“內部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。
關于掛靠關系的界定這里可以參考2003年4月21日經修訂的《江蘇省建筑市場管理條例》第十三條規(guī)定“兩個以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名義或者資質證書承包工程業(yè)務：(一)相互間無資產產權聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；(二)無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調動和聘用手續(xù)的；(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”。
建筑業(yè)的“掛靠”的幾個特點
其一：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關系資源的企業(yè)，他們要么完全沒有施工資質，或者僅有專業(yè)分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級別的總承包施工資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業(yè)才能入圍的工程投標。其二：被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標并中標的機會幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實力并且有關系的掛靠人進行“合作”。其三：被掛靠企業(yè)在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。
其四：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，并需承擔被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達成所謂合作協(xié)議，則被掛靠企業(yè)以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續(xù)，但被掛靠企業(yè)基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被掛靠企業(yè)不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。
建筑業(yè)“掛靠”的三大法律后果
——《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規(guī)定?！督ㄖā访鞔_禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
——掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的“掛靠”行為的效力。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《內部承包協(xié)議》一般都認定為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得”。
——關于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問題。關于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的施工合同效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，只要是確有證據(jù)證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認定為無效。
依筆者看來，該條規(guī)定無疑對業(yè)主方具有非常大的法律風險。為什么這么說呢，請看該司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說，如果出現(xiàn)了承包人將建設工程非法轉包或違法分包的情形，發(fā)包人僅僅具有總承包施工合同的解除權，而沒有宣告總承包施工合同無效的權利。
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在現(xiàn)實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)，當然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業(yè)，而非業(yè)主方。
如果想認定總承包合同無效，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明它是中標后轉包給其他單位或個人施工。
但對于業(yè)主方而言，總承包施工合同有效，就意味著業(yè)主方可以依據(jù)合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠企業(yè)的違約責任，相反還得依據(jù)施工合同約定的結算條款與被掛靠企業(yè)辦理工程結算手續(xù)。無疑，最高人民法院頒布的這個司法解釋給業(yè)主方造成了巨大的法律風險，業(yè)主方始終處于被動狀態(tài)。筆者認為，為維護交易安全，保護業(yè)主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據(jù)，否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同無效。