談?wù)劰潭們r合同的風險
【 信息發(fā)布時間：2008-01-07 閱讀次數(shù)：】
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以一次包死的總價委托，且價格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化的工程承發(fā)包合同，我們稱這為固定總價合同。在這類合同中承包商承擔了全部的工作量和價格風險。除了設(shè)計有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價格。在現(xiàn)代工程中，特別在合資項目中，業(yè)主喜歡采用這種合同形式，因為工程中雙方結(jié)算方式較為簡單，比較省事。合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機會較少。但這種合同承包商承擔了全部風險，報價中不可預(yù)見風險費用較高。因此，承包商報價的確定必須考慮施工期間物價變化以及工程量變化帶來的影響。
首先，簽訂固定總價合同必須考慮：工程范圍必須清楚明確，報價的工程量應(yīng)準確而不是估計數(shù)字，對此承包商必須認真復(fù)核；工程設(shè)計較細，圖紙完整、詳細、清楚；工程量小、工期短，估計在工程過程中環(huán)境因素（特別是物價）變化小，工程條件穩(wěn)定并合理；工程結(jié)構(gòu)、技術(shù)簡單，風險小，報價估算方便；工程投標期相對寬裕，承包商可以作詳細的現(xiàn)場調(diào)查、復(fù)核工作量、分析招標文件、擬定計劃；合同條件完備，雙方的權(quán)利和義務(wù)十分清楚。
其次，簽訂固定總價合同必須根據(jù)不同的情況考慮它的幾種計價形式：招標文件中有工作量表。業(yè)主為了方便承包商投標，給出工程量表，但業(yè)主對工程量表中的數(shù)量不承擔責任，承包商也必須復(fù)核。承包商報出每一個分項工程的固定總價，它們之和即為整個工程的價格；招標文件中沒有給出工程量清單，承包商制定。工程量表僅僅作為付款文件，而不屬于合同規(guī)定的工程資料，不作為承包商完成工程或設(shè)計的全部內(nèi)容；合同價款總額由每一個分項工程的包干價款（固定總價）構(gòu)成。承包商必須自己根據(jù)工程信息計算工程量。如果承包商分項工程量有漏項或計算不正確，則被認為包括在整個合同總價中。
第三，由于國際通用的工程量計算規(guī)則適用于業(yè)主提供全部設(shè)計文件的單價合同（我國的工程量計算規(guī)則也有這個問題），采用這種合同類型時要注意應(yīng)對工程量計算規(guī)則作出詳細說明、修改或用專門的計量方法。（1）承包商的工程責任范圍擴大，通用規(guī)則的劃分難以包容。例如由承包商承擔大量的設(shè)計，在投標時承包商無法計算工程量，工程量清單的編制應(yīng)考慮到這些的情況。（2）通常合同采用階段付款。如果工程分項在工程量表中已經(jīng)被定義，只有在該工程分項完成后承包商才能得到相應(yīng)付款，則工程量表的劃分應(yīng)與工程的施工階段相對應(yīng)，必須與施工進度一致，否則會帶來付款的困難。同時工程量劃分應(yīng)注意承包商的現(xiàn)金流量，如設(shè)立搭設(shè)臨時工程、材料采購、設(shè)計等分項，這樣可以及早付款。
第四，固定總價合同和單價合同有時在形式上很相似。固定總價合同是總價優(yōu)先，承包商報總價，雙方商討并確定合同總價，最終按總價結(jié)算。通常只有設(shè)計變更，或符合合同規(guī)定的調(diào)價條件（例如法律變化），才允許調(diào)整合同價格。固定總價合同在招標投標中就與單價合同的處理有區(qū)別。對于固定總價合同，承包商要承擔兩個方面的風險：
一是價格風險。包括：報價計算錯誤；漏報項目。
二是工作量風險：包括：工作量計算的錯誤。對固定總價合同，業(yè)主有時也給工作量清單，有時僅給圖紙、規(guī)范讓承包商算標。承包商必須對工作量作認真復(fù)核和計算。如果工作量有錯誤，由承包商負責；由于工程范圍不確定或預(yù)算時工程項目未列全造成的損失。對固定總價合同，如果業(yè)主用初步設(shè)計文件招標，讓承包商計算工作量報價，或盡管施工圖設(shè)計已經(jīng)完成，但做標期太短，承包無法詳細核算，通常只有按經(jīng)驗或統(tǒng)計資料估算工作量。這時承包商處于兩難的境地：工作量算高了，報價沒有競爭力，不易中標；算低了，自己要承擔風險和虧損。在實際工程中，這是一個采用固定總價合同帶來的普遍性的問題，在這方面承包商損失常常很大。
案例
某建筑工程采用邀請招標方式。業(yè)主在招標文件中要求：項目在21個月內(nèi)完成；采用固定總價合同；無調(diào)價條款。
承包商投標報價364000美元，工期24個月。在投標書中承包商使用保留條款，要求取消固定價格條款，采用浮動價格。但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標函，同時指出：經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)投標書中有計算錯誤，共多算了77300美元。業(yè)主要求在合同總價中減去這個差額，將報價改為356270（即364000-77300）美元；同意24個月工期；堅持采用固定價格。
承包商答復(fù)為：如業(yè)主堅持固定價格條款，則承包商在原報價的基礎(chǔ)上再增加75000美元，既然為固定總價合同，則總價優(yōu)先，計算錯誤77300美元不應(yīng)從總價中減去，則合同總價應(yīng)為439000（即364000+75000）美元。
在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最終在24個月內(nèi)完成。最終結(jié)算，業(yè)主堅持按照改正后的總價356270美元并加上的工程量增加的部分結(jié)算，即最終合同總價為427133美元。
而承包商堅持總結(jié)算價款為509863（即364000+75000+70863）美元。最終經(jīng)中間人調(diào)解，業(yè)主接受承包商的要求。
對本案的幾點分析：
（1） 承包商保留條款，業(yè)主可以在招標文件，或合同條件中規(guī)定不接受任何保留條款，則承包商保留說明無效。否則業(yè)主應(yīng)在定標前與承包商就投標書中的保留條款進行具體商談，作出確認或否認，不然會引起合同執(zhí)行過程中的爭執(zhí)。
（2） 對單位合同，業(yè)主是可以對報價單中數(shù)字計算的錯誤進行修正的，而且在招標文件中應(yīng)規(guī)定業(yè)主的修正權(quán)，并要求承包商認可修正后的價格。但對固定總價合同，一般不能修正，因為總價優(yōu)先，業(yè)主是確認總價。
（3） 當雙方對合同的范圍和條款的理解明顯存在不一致時，業(yè)主應(yīng)在中標函發(fā)出前進行澄清，而不能留在中標后商談。
成虎教授是東南大學的教授,雖然我不是東南大學的學生,但是,在大學期間很有幸的聽過成虎教授的三次講座,能力之強,知識之廣泛,可以為大師.