摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進行造價司法鑒定。在當前我國法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則作出明確規(guī)定的情況下，相關(guān)業(yè)界人士在實踐中總結(jié)出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結(jié)論合法、公平、有效的重要原則之一。當相關(guān)案件進行司法鑒定時，審判人員應避免審判權(quán)的不當轉(zhuǎn)移，司法鑒定人員應避免超越職權(quán)、“以鑒代判”，而是應當在司法鑒定整個過程中始終貫徹從約原則。

關(guān)鍵詞：從約原則  工程造價  司法鑒定  合同糾紛  法律適用

    隨著我國房地產(chǎn)業(yè)及城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)也隨之發(fā)展壯大。但建設(shè)工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤其是涉及工程造價的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大，原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由此應運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中，存在一個非常重要的現(xiàn)實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則？這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規(guī)定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則，因此，法律界人士和造價咨詢業(yè)人士在實踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指導和規(guī)范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學提供保證。其中，從約原則雖是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，但往往在司法實踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視，導致相關(guān)案件的審判質(zhì)量無法得以保證。本文中，筆者將通過剖析所代理的一起工程造價糾紛案件，著重對審判實踐中造價司法鑒定所應遵循的從約原則的法律適用情形和對策進行探討。

基本案情

    2001年9月21日，某房產(chǎn)公司（甲方）與某建筑公司（乙方）就建設(shè)某住宅小區(qū)工程第三標段六幢F型公寓樓簽署了《建設(shè)工程施工合同》一份。合同約定為固定價格合同，合同價款為：1176.01萬元，材料價格不調(diào)整，設(shè)計變更和發(fā)包人要求的變更按招標文件規(guī)定優(yōu)惠4％按實調(diào)整。如因乙方原因造成工期延誤，每延誤一天按工程價款的萬分之四支付違約金，且由此造成的逾期交房引起的給購房人的賠償由乙方全額承擔。同時，建筑質(zhì)量約定為優(yōu)良，否則，乙方應按建筑面積8元/平方米支付賠償金。另外，合同特別約定了工程簽證和索賠由甲方首席代表在事件發(fā)生后7日內(nèi)辦理，逾期作廢。因甲方原因造成的停工、誤工要以現(xiàn)場實際發(fā)生、監(jiān)理及甲方現(xiàn)場代表簽證為據(jù)。合同履行過程中，工程嚴重逾期竣工。根據(jù)《工程竣工驗收證明書》中開工和竣工核準日計算，乙方所施工的六幢F型樓少則逾期763天，多則逾期959天。2005年7月，乙方報審的結(jié)算價為2865.8萬元，雙方約定由審價部門在80天內(nèi)出具審價報告。江蘇某工程造價咨詢有限公司依甲方的委托，于2005年9月審核并出具了工程結(jié)算審核書，審核價為1875.96萬元（未反映有關(guān)質(zhì)量、工期等的獎罰條款）。乙方拒絕承認該工程結(jié)算審核書的結(jié)論。

   由于甲、乙雙方對結(jié)算價款的認定差距巨大，乙方將甲方訴至地方中級人民法院，要求依據(jù)乙方所報結(jié)算價格給予未支付工程款。甲方則提起反訴，認為乙方質(zhì)量和工期違約，根據(jù)審價報告結(jié)論并扣除違約金和已支付工程款，乙方還應返還甲方多支付的500多萬元款項。

   案件審理過程中，甲方認為乙方?jīng)]有證據(jù)證明審價部門的審價報告存在問題，因此，乙方拒不接受該審價報告結(jié)論是無理的，審價報告結(jié)論理應得到采信。甲方同時說明，即便需要對工程造價進行重新鑒定，也應堅持按照合同價加變更調(diào)整價款的方式，即只需對變更部分進行審價，而不應對工程造價進行全面鑒定。但乙方堅持按其所報的所有工程結(jié)算數(shù)量金額和資料進行全面審價。法庭未接受甲方意見，而是委托司法鑒定機構(gòu)對工程造價進行全面鑒定，并要求甲方將所有乙方提交的結(jié)算資料轉(zhuǎn)交鑒定機構(gòu)。然而，由于該工程涉及六幢樓的建設(shè)，且工期逾期長達三年之久，施工設(shè)計變更、簽證和現(xiàn)場資料多達數(shù)箱，內(nèi)容十分復雜，法庭未對該涉案所有結(jié)算資料進行任何質(zhì)證就要求全部提交鑒定機構(gòu)，而鑒定機構(gòu)認為是甲方提供的資料也就未要求甲方對所有資料發(fā)表意見就做出鑒定結(jié)論，工程總價款為2165.38萬元（因無法確認延誤工期是哪一方的責任，該結(jié)論不反映工期的條款）。甲方針對該鑒定結(jié)論指出，部分設(shè)計雖有變更但無相應的造價索賠簽證，或雖有簽證但不屬于符合合同約定的有效簽證，因而提出該部分造價不應予以認可的意見。鑒定機構(gòu)認為鑒定過程是以客觀存在為依據(jù)，公平為原則，并按照審價規(guī)則進行的，鑒定結(jié)論并無不妥。目前，本案仍在審理過程中。

工程造價司法鑒定的概念、特征和依據(jù)

一、工程造價司法鑒定的概念      

　　工程造價司法鑒定是指工程造價司法鑒定機構(gòu)和鑒定人，依據(jù)其專門知識，對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛進行分析、研究、鑒別并做出結(jié)論的活動。

　　工程造價司法鑒定作為一種獨立證據(jù)，是工程造價糾紛案調(diào)解和判決的重要依據(jù)，在建筑工程訴訟活動中起著至關(guān)重要的作用。 

二、當前工程造價司法鑒定的特征  

　　1.工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關(guān)的工程事實，訴訟當事人一般包括承發(fā)包雙方，有的還涉及分包方。 

　　2.由于建筑工程生產(chǎn)周期長，生產(chǎn)過程復雜，定價過程特殊，所以工程造價司法鑒定涉及材料往往數(shù)量大，內(nèi)容多。 

　　3.建筑工程造價目前正處在新舊體制交替過程中，工程造價計價依據(jù)和計價辦法正在發(fā)生深刻變化，工程造價司法鑒定的依據(jù)正處于指導與市場價并存、行業(yè)標準多元化的境地。 

　　由于當前建筑市場中承包商之間競爭十分激烈，墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現(xiàn)場亂簽證、工程質(zhì)量低劣等等各種現(xiàn)象都會在訴訟活動中顯現(xiàn)出來，無形中增加了司法鑒定難度。

     三、工程造價司法鑒定的依據(jù)

     工程造價司法鑒定依據(jù)是得出客觀、真實、可信鑒定結(jié)論的保證。鑒定依據(jù)是否真實、齊備直接影響到工程造價鑒定質(zhì)量。工程造價鑒定依據(jù)主要包括：

　?。?）委托方出具的工程造價鑒定委托書。

　　（2）當事人的起訴書和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄。

　?。?）工程設(shè)計圖紙、設(shè)計變更、工程驗收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

　?。?）當事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補充協(xié)議、變更洽商記錄、材料設(shè)備采購發(fā)票及加工訂貨合同。

　?。?）工程預算書、工程結(jié)算、工程簽證。

　?。?）招標文件及其答疑，標底及投標書，中標通知書。

　　（7）現(xiàn)場勘察記錄、鑒定調(diào)查會議記錄，有關(guān)照片，錄像資料。

　　（8）國家標準規(guī)范，計價依據(jù)（包括適用的定額、取費標準）。

　?。?）人工單價、材料信息價格、機械臺班單價及有關(guān)工程造價管理規(guī)定等。

　?。?0）鑒定的有關(guān)文件和其它資料。

工程造價司法鑒定從約原則的法律適用

     工程造價司法鑒定的從約原則簡言之即約定優(yōu)先。在民事訴訟活動中，合同是雙方當事人真實意思的體現(xiàn)，我國《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護?！备鶕?jù)《合同法》的自愿和誠實信用原則，只要當事人的約定不違反國家法律和國務院行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也即只要與法無悖，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，任何人均無權(quán)自行選擇和否定當事人之間有效的合同或補充協(xié)議的約定內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定，“工程造價鑒定結(jié)論確定的工程款計算方法和計價標準與建設(shè)施工合同約定的工程款計價方法和計價標準不一致的，應以合同約定的為準?！钡谑龡l規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同約定的工程款結(jié)算標準與建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致時，應以合同約定的為準。”這也是對約定優(yōu)先原則的立法肯定，也更加明確了在工程結(jié)算出現(xiàn)紛爭時，約定優(yōu)先是法定原則。

一、工程造價司法鑒定前審判人員不當轉(zhuǎn)移審判權(quán)的問題和對策。

    在上述案件中，雙方合同約定是固定價合同，并對合同價款的調(diào)整范圍和方法進行了具體約定，這些約定顯然并無違法之處。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。”該規(guī)定從另一個方面充分肯定了當事人約定優(yōu)先的原則。該解釋第二十三條同時規(guī)定：“當事人對部分事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。” 所以，在甲方不同意全部鑒定的情況下，法院應只對設(shè)計變更或發(fā)包人提出的變更所引起的合同價款調(diào)整部分進行委托鑒定，而不應對工程造價進行全面鑒定。但在實際案件審理中，審判人員卻忽視這個問題，以技術(shù)性、專業(yè)性、復雜性為托詞，直接委托進行全面鑒定。事實上這樣的情況在審判實踐中也屢見不鮮。此外，根據(jù)最高人民法院《民事訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任?！比砸郧笆霭讣槔?，顯然乙方應對工程變更引起合同約定價款的變更負有舉證責任。同時，本案合同通用條款第31.1 款、第31.2 款規(guī)定“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認后調(diào)整合同價款”、“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”，且合同專用條款中有“所有工程簽證和索賠由甲方首席代表在事件發(fā)生后7日內(nèi)辦理，逾期作廢”的特別約定，這些條款都對工程變更程序及認定作出了合法的和非常明確的規(guī)定，理應在審理過程中得到認可和保護。但在案件審理中，涉及合同價格調(diào)整的應由乙方舉證的內(nèi)容，大部分卻只有甲方下發(fā)的設(shè)計變更通知單或監(jiān)理單位認可的工程變更單，而沒有舉出雙方協(xié)商變更合同約定價款的相關(guān)證據(jù)，不符合相關(guān)條款的要求。因此，按照舉證責任分配的規(guī)定，這些變更內(nèi)容不應予以確認和采信，而應認定該部分合同約定的價格沒有發(fā)生變化。但實際情況是審判人員以該等證據(jù)龐雜、專業(yè)性強、量大等為由不進行詳細質(zhì)證，卻統(tǒng)統(tǒng)交由鑒定機構(gòu)進行鑒別，造成事實上審判權(quán)的不當轉(zhuǎn)移，影響了案件的審判質(zhì)量和公平、公正。

    為解決上述問題，我們認為審判人員在審理價款糾紛案件時，首先應當從當事人簽訂的合同入手，逐條逐款地審查，并結(jié)合當事人的主張及陳述，正確理解合同雙方當事人的真實意思，嚴格保護合同中約定的內(nèi)容。工程造價司法鑒定的從約原則要求審判人員應在對工程造價進行司法鑒定前，認真對所有涉及工程造價的結(jié)算依據(jù)資料進行充分的質(zhì)證和認定，對涉案各方所主張的工程資料，如無有效證據(jù)支持，則該部分的鑒定申請應不予支持，也即在委托鑒定時就應當向鑒定機構(gòu)明確鑒定的范圍和依據(jù)的證據(jù)材料，而不是遇造價糾紛就全部委托鑒定并將所有計價資料交由鑒定機構(gòu)鑒別，任其越俎代庖，這將給鑒定結(jié)論和案件審理造成致命的硬傷。由于合同約定的工程造價不能因一方的鑒定結(jié)果而被否定，審判人員在涉及類似案件時，要注意避免聽信一方當事人的主張，而忽略理解雙方當事人約定的“真意”；應避免盲目接受當事人變更約定的鑒定申請，防止造成當事人不必要的訴訟負擔及對審判結(jié)果的錯誤期盼。維護遵從約定原則，防止對合同的不正當履行，是人民法院公正、公平地解決糾紛、保障當事人的合法權(quán)益的出發(fā)點，也是維護建筑行業(yè)交易安全、市場穩(wěn)定的現(xiàn)實需求。

二、工程造價司法鑒定工作中造價鑒定人員“以鑒代審”的問題和對策。

    在工程造價司法鑒定過程中，不但存在審判人員不當轉(zhuǎn)移審判權(quán)的問題，同時也存在司法鑒定人員超越職權(quán)，“以鑒代審”、“以鑒代判”的問題。仍以上述案件為例，由于鑒定機構(gòu)以客觀存在和所謂的公平原則對未經(jīng)過質(zhì)證的結(jié)算依據(jù)的資料，特別是工程變更單和工程簽證單進行事實認定，并以此作為造價鑒定的依據(jù)，鑒定過程明顯有悖于從約原則，所作出的鑒定結(jié)論的公平性和法律效力無法得到保證，所以不可能被甲方所認可。

    在我國相關(guān)法規(guī)沒有進一步規(guī)定工程造價鑒定應遵守的原則的情況下要避免上述問題的發(fā)生，造價司法鑒定工作就同樣要嚴格遵從約定原則。當然，遵從約定的前提是約定必須合法，只有這樣才能保持鑒定工作的中立性、獨立性，才能有效地對證據(jù)進行取舍，從而保證鑒定結(jié)論的公正、有效。遵從約定既是鑒定工作的首要原則，又應當貫穿于鑒定工作的始終。根據(jù)《合同法》的自愿與誠實信用原則，在造價司法鑒定過程中，鑒定人員顯然也無權(quán)自行選擇或否定當事人之間有效的合同或補充約定的內(nèi)容。所以，鑒定機構(gòu)在進行工程造價司法鑒定之前，應當明確要求司法機關(guān)委托鑒定的送鑒材料已經(jīng)過涉案當事人質(zhì)證認可，送鑒材料的復印件應由委托人注明與原件核實無異；其它委托鑒定的送鑒材料，也應明確委托人需對材料的真實性承擔法律責任等。如果送鑒材料不具備鑒定條件或與鑒定要求不符合，鑒定機構(gòu)可以不予受理或向委托人說明要求補正等。

    另外，本案中雙方對合同價款調(diào)整的約定也存在爭議。乙方認為合同價款調(diào)整約定為設(shè)計變更和發(fā)包人要求的變更按規(guī)定優(yōu)惠4％按實調(diào)整，由于合同中沒有對所謂的規(guī)定進行進一步的明確，所以應當按實調(diào)整；甲方則認為該條約定當然是指變更價款按計算規(guī)則計算后再優(yōu)惠4%。鑒定機構(gòu)在鑒定時是按實際發(fā)生調(diào)整的，對此甲方也不予認可?！逗贤ā返?25條1款規(guī)定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”本案中，作為發(fā)包人的甲方通過招標的程序獲得中標單位的目的就是為了通過擇優(yōu)汰劣的篩選，以最低或者較低的價格獲得最優(yōu)的工程。所以關(guān)于合同價款調(diào)整的約定顯而易見是具體明確的，不存在爭議。鑒定機構(gòu)在鑒定過程中由于擅自“以鑒代審”，不經(jīng)過法院審理過程的認定，忽視了從約原則，致使其出具的鑒定結(jié)論明顯存在瑕疵。

    工程造價司法鑒定就其本質(zhì)而言是因委托而產(chǎn)生的專業(yè)行為，而非行政、司法行為，即不是國家行為，其公正準確程度并不取決于鑒定人員行政權(quán)力的大小，而是鑒定人員的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據(jù)，同時也是民事訴訟審理的核心內(nèi)容，因此要求鑒定機構(gòu)應與法庭審判程序相配合對涉案證據(jù)進行確認。鑒定人應對鑒定證據(jù)效力的確認權(quán)有明確的認識與界定，切忌“以鑒代判”，以致超越職權(quán)。一般來說，鑒定證據(jù)是否符合工程造價技術(shù)規(guī)范及其效力問題應由鑒定人確認；而對涉及案件定性問題的事件、行為（如合同、協(xié)議）效力問題應由法院認定。須由法院認定的證據(jù)，應及時交由法院，待認定其效力后再行鑒定；或在可能條件下，設(shè)定不同認定結(jié)果情況下的不同的鑒定結(jié)論，供委托方庭審質(zhì)證后確認。

      上述案例以及普遍存在的工程價款糾紛案件基本都是由工程量增加引起合同價款的調(diào)增而涉及造價司法鑒定的情況，但事實上也有不少案件是因工程量減少而引起的涉及司法鑒定的情況，而且即便是總價調(diào)增的案件也包括局部價款調(diào)減的情況。99版《建設(shè)工程施工合同》通用條款第31條確定變更價款條款中未規(guī)定發(fā)包人在工程量減少時應辦理的有效手續(xù)，只規(guī)定了承包人在發(fā)生工程變更時應提出報告等，否則視為不涉及合同價款的變更。但是承包人往往不會對工程量減少引起的價款降低主動提出報告，那么該部分造價應該如何認定？雖然通用條款第36條有關(guān)索賠的條款中規(guī)定發(fā)包人和承包人對索賠適用相同的程序，但該條款未并沒有規(guī)定未按時提出索賠報告的后果就應當視為不涉及合同價款的變更。那么是否能根據(jù)有效的設(shè)計變更單和有效的發(fā)包人提出的變更通知單來確定工程量的減少，從而確定合同價款的減少呢？在合同有關(guān)發(fā)包人履行方式內(nèi)容約定不明確的情況下，筆者認為應當根據(jù)《合同法》第六十二條的規(guī)定，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行，并依照造價司法鑒定行業(yè)客觀、公平、公正的準則來確認設(shè)計變更單和發(fā)包人提出的變更單中載明的工程量減少的有效性，以保證工程造價司法鑒定結(jié)論的準確性。

      總之，凡是涉及工程價款糾紛而要求進行司法鑒定都應遵循從約原則，從而體現(xiàn)合同雙方的真實意思，維護各方的合法權(quán)益，最大限度地保證相關(guān)案件審理的公平性、有效性。

參考文獻

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曹珊   江蘇金鼎英杰律師事務所