項目承包制是非談 工商查處“項目承包制”值得商榷
【 信息發(fā)布時間：2007-03-06 閱讀次數(shù)：】
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建筑公司項目經(jīng)理的內(nèi)部承包行為，是否屬于擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為？工商行政管理部門依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》對該公司的項目經(jīng)理進行行政處罰是否合理？我們認為這種認定和處罰在事實認定上缺乏充分的依據(jù)，在程序上也有瑕疵。
理由一：項目經(jīng)理的行為是其職務(wù)行為，不應(yīng)要求其領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理(以下簡稱項目經(jīng)理)，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人” 的規(guī)定，項目經(jīng)理是企業(yè)在該項目上的代理人，其行為是一種職務(wù)行為，產(chǎn)生的法律后果由企業(yè)法人承擔。如果被處罰人是該企業(yè)的項目經(jīng)理，那么其行為并非個人行為而應(yīng)當是企業(yè)行為。項目經(jīng)理在其負責的工程項目中的行為不需要領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其行為后果應(yīng)當由企業(yè)承擔，所以工商行政管理部門不應(yīng)要求該項目經(jīng)理領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
理由二：如果企業(yè)和被處罰人之間是違法分包或轉(zhuǎn)包關(guān)系，被處罰人不是該企業(yè)真正的項目經(jīng)理，此時，被處罰人的行為是其個人行為，才應(yīng)當受到處罰。若被處罰人僅是企業(yè)名義上的項目經(jīng)理，其和企業(yè)簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》(或口頭)實質(zhì)上是建設(shè)工程協(xié)議，被處罰人的行為才是其個人行為。但工商行政管理部門認定被處罰人的行為是個人行為之前，必須查清被處罰人和企業(yè)的真實關(guān)系。即被處罰人和企業(yè)是具有行政隸屬關(guān)系屬性的內(nèi)部承包關(guān)系還是平等主體之間的建設(shè)工程承發(fā)包關(guān)系。如是雙方是平等主體之間的建設(shè)工程承發(fā)包關(guān)系，被處罰人和企業(yè)之間的承發(fā)包關(guān)系本質(zhì)上是違法分包或轉(zhuǎn)包關(guān)系。那么，被處罰人就不是該企業(yè)真正的項目經(jīng)理，其行為是個人行為。
通過以上分析，可以得出以下結(jié)論：工商行政管理部門必須首先依法對違法分包或轉(zhuǎn)包的事實進行確定，才能對被處罰人個人進行處罰。我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》主要從保證工程質(zhì)量的角度，對違法分包或轉(zhuǎn)包進行了規(guī)定。工商行政管理部門在沒有掌握充分證據(jù)的情況下對違法分包或轉(zhuǎn)包的事實進行了認定，然后又認定被處罰人為無照經(jīng)營顯然確乏依據(jù)。
根據(jù)我國法律及規(guī)章的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門對建筑活動實施統(tǒng)一的監(jiān)督管理，對建設(shè)工程質(zhì)量進行監(jiān)督管理，并負責全國房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包的監(jiān)督管理工作。工商局的職能是依法組織監(jiān)督市場交易行為，組織監(jiān)督流通領(lǐng)域商品質(zhì)量。由工商行政管理部門直接對違法分包或轉(zhuǎn)包行為進行監(jiān)督管理顯然不當。另外，企業(yè)具體工程的項目經(jīng)理已在建設(shè)行政主管部門進行備案，如即使認定被處罰人不是該工程真正的項目經(jīng)理，也應(yīng)由建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理。
理由三：建筑企業(yè)管理模式不斷變化，推動了建筑業(yè)的發(fā)展。
早在1987年，為了增強企業(yè)自我改造、自我積累和自我發(fā)展的能力，使企業(yè)建立起責權(quán)利緊密結(jié)合的經(jīng)營機制。國家計劃委員會、財政部、中國人民建設(shè)銀行在《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》中就明確，施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性。
進入90年代，企業(yè)在保證工程質(zhì)量的前提下，在企業(yè)的技術(shù)、質(zhì)量、安全監(jiān)督下，由項目經(jīng)理組織施工。通過工程項目責任制，對項目經(jīng)理進行風險考核。實踐證明這種模式比單純的工資體系的考核優(yōu)勢大的多，有利于企業(yè)經(jīng)濟效益提高和市場的拓展，已取得良好的經(jīng)濟效益和社會效益。
綜合上述，工商行政管理部門并沒有充分的依據(jù)認定違法分包或轉(zhuǎn)包行為，也就談不上認定被處罰人為無照經(jīng)營。而且，工商行政管理部門也應(yīng)在建設(shè)行政主管部門對違法分包或轉(zhuǎn)包的事實行為進行認定，并在建設(shè)行政主管部門對違法分包或轉(zhuǎn)包的發(fā)包人處罰的基礎(chǔ)上，對違法分承包人或轉(zhuǎn)承包人進行無照處罰。