以上條款明確規(guī)定了墊資有效，表明帶資承包的合同效力問題的爭論將有明確結(jié)論。

    1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第4條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。該通知第5條規(guī)定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口。“帶資承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。

    “帶資承包”其實質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當(dāng)事人約定施工方先負(fù)擔(dān)工程費(fèi)用，建設(shè)方遲延給付。這屬于當(dāng)事人就合同內(nèi)容的一種約定?！皫зY承包”雖然違反《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定，所以“帶資承包”并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，合同法實施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

    “帶資承包”并沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。

    二、審計結(jié)論—不是結(jié)算的依據(jù)

    施工合同糾紛司法解釋第25條規(guī)定:“合同對工程結(jié)算有約定的，一方當(dāng)事人主張按照審計機(jī)關(guān)作出的審計決定調(diào)整工程款的，人民法院不予支持。”

    在施工合同糾紛處理的實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)兩種截然不同的觀點，一種觀點認(rèn)為審計結(jié)論應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，另一種觀點認(rèn)為審計結(jié)論不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)。

    《審計法》第2條規(guī)定，國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，以及其他依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)接受審計的財政收支、財務(wù)收支，依照本法規(guī)定接受審計監(jiān)督。審計機(jī)關(guān)對前款所列財政收支或財務(wù)收支的真實、合法和效益，依法進(jìn)行審計監(jiān)督。《審計法實施條例》第2條規(guī)定，審計是審計機(jī)關(guān)依法獨(dú)立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)，監(jiān)督財政收支、財務(wù)收支真實、合法和效益的行為。

    根據(jù)以上審計法及審計法實施條例的規(guī)定，發(fā)包使用國有資金的項目，審計機(jī)關(guān)有權(quán)對其投資的項目進(jìn)行審計，發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)接受審計機(jī)關(guān)的審計監(jiān)督。

    《審計法》第20條規(guī)定，審計機(jī)關(guān)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計監(jiān)督。據(jù)此，審計監(jiān)督主要是審計機(jī)關(guān)對被審計單位的資產(chǎn)管理、財務(wù)管理進(jìn)行監(jiān)督，并對其違反財經(jīng)法律法規(guī)的行為進(jìn)行行政處罰的行政監(jiān)督行為。

    審計是代表國家的行政監(jiān)督行為，審計機(jī)關(guān)與被審計單位之間是一種審計行政法律關(guān)系，其審計監(jiān)督行為只對被審計單位具有法律約束力，而承包人不是審計行政法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，故審計機(jī)關(guān)的審計決定，對其不具有法律約束力。審計機(jī)關(guān)也無權(quán)干預(yù)發(fā)包人與承包人因施工合同而發(fā)生的民事關(guān)系。

    工程價款取決于合同雙方當(dāng)事人的合意，只能由合同雙方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定來解決。

    故此，審計結(jié)果不應(yīng)作為工程造價結(jié)算的依據(jù)，而工程造價結(jié)算只能根據(jù)雙方合同的約定。

    三、責(zé)任豁免—擅自使用未經(jīng)驗收工程

    施工合同糾紛司法解釋第14條規(guī)定:“工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經(jīng)使用部分承擔(dān)修復(fù)責(zé)任和損害賠償責(zé)任的，不予支持，但承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任?！?/FONT>