工程墊資：法律性質(zhì)究竟如何
【 信息發(fā)布時間：2006-04-03 閱讀次數(shù)：】
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對于工程墊資的性質(zhì)，最高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的正文中沒有涉及，其《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書僅從反面進行了排除性的陳述：(1)墊資合同不是單純的借貸合同。(2)墊資合同不是買賣合同。(3)墊資也不能被狹義地認為就是行業(yè)不正當(dāng)競爭的手段。但是，要研究工程墊資的性質(zhì)，僅從反面闡述是不夠的。而從正面看，工程墊資具有那些法律性質(zhì)呢？
性質(zhì)一：墊資是當(dāng)事人的自愿行為
嚴格地說，工程墊資是一種舶來品，是市場經(jīng)濟體制下的建筑施工活動主體的一種自發(fā)的借鑒工程墊資國際慣例的行為。其實，若無工程墊資的國際慣例可資借鑒，在我國建設(shè)工程領(lǐng)域走向市場經(jīng)濟的情況下，工程墊資也會是必然的趨勢，這既是由于建筑活動本身能夠采用工程墊資的方式進行這一性質(zhì)決定的，也是由于市場的優(yōu)勝劣汰的競爭現(xiàn)實使然。工程墊資實際上是承發(fā)包雙方根據(jù)市場的“雙向選擇”原則，在承認現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，確定合作對象的一種方式，是雙方的合意行為。
性質(zhì)二：所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設(shè)
如果承包商墊付的資金不是用于工程建設(shè)本身，而是由發(fā)包人用于其他用途，其性質(zhì)就不是工程墊資，而是變成了企業(yè)之間的借貸關(guān)系。如在某建設(shè)工程施工合同的履行過程中，承包商向發(fā)包商借出一筆款項，用于發(fā)包商與另一開發(fā)商之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)項目。雖然該筆款項亦是在工程施工過程中劃出，但并非用于工程建設(shè)本身，因此就不是工程墊資。從此意義上講，工程墊資并非一種獨立的民事法律關(guān)系或行為，而是一種從屬的民事行為。
性質(zhì)三：墊資是一種業(yè)務(wù)承攬的手段
雖然大部分承包商對于工程墊資有些無奈，但對于部分承包商而言卻是承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身法碼的一個有力的武器。實力雄厚的建筑企業(yè)，為了在競爭中擊敗對手，往往不惜采用各種手段，墊資施工即是其方式之一。中小建筑企業(yè)為了生存，亦不惜以貸款墊資為代價參與競爭。另外，目前我國已經(jīng)將國門打開，進入中國建筑市場的外國建筑企業(yè)無一不是墊資施工的能手，如果國內(nèi)建筑企業(yè)不將墊資施工作為搞活經(jīng)營的手段，則勢必很難與外國建筑企業(yè)競爭。
性質(zhì)四：墊資是履行合同的一種方式
建設(shè)工程施工合同就其內(nèi)容來講，屬于一種特殊的承攬合同。與承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相對應(yīng)，建設(shè)工程施工合同中承包人履行合同的過程，就是將勞動和建筑材料物化于建筑產(chǎn)品，承包人向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程的過程。工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由承包人墊付。因此，工程墊資屬于是完成工程建設(shè)這一履約義務(wù)的實現(xiàn)方式之一。
性質(zhì)五：工程墊資不必然地導(dǎo)致工程款的拖欠
墊資施工在國外早已成為慣例，并未因此而出現(xiàn)嚴重的工程款拖欠問題。國內(nèi)許多民營企業(yè)近年來墊資施工的比例亦有增高的趨勢，有的企業(yè)甚至達到了100%的墊資?？珊枚嗥髽I(yè)除了一些正常的債務(wù)糾紛之外，墊資問題并未給其正常經(jīng)營帶來難堪?？梢妷|資施工本身并非造成工程款嚴重拖欠、甚至企業(yè)經(jīng)營困難的實質(zhì)性原因，造成工程款拖欠的根本原因主要還是建設(shè)單位的因素。
性質(zhì)六：墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為
將墊資施工列入禁止行為，主要系依據(jù)1996年原國家計劃委、建設(shè)部和財政部出于防止企業(yè)間非法借貸和減輕施工企業(yè)負擔(dān)等目的聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》。但該通知從法律層次上講，只能算是部頒規(guī)章。即使國家建設(shè)部等四部門最近以建市(2006)6號文頒布的《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》，充其量亦僅屬聯(lián)合性的政府規(guī)章，且只是調(diào)整政府投資項目，不能據(jù)以對民事合同的效力，特別是非政府投資項目的民事合同的效力作出否定。除卻上述兩《通知》之外，并無法律、行政法規(guī)對施工墊資行為作出禁止性規(guī)定，因此可以斷言，工程墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為。