問題六：司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，但約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用司法解釋?標準是否有限制?

    答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等。這和《合同法》有關違約責任的規(guī)定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院降低。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關于標準的高低應從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。

    問題七：由于當事人沒有按要求在合同專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。這種情況在案件處理時如何適用司法解釋？

    答：對此種情況的處理，應當適用法律的規(guī)定。《合同法》第七章“違約責任”對此有一系列相應規(guī)定?！端痉ń忉尅返?條“發(fā)包人的解除權”對承包人逾期竣工的違約責任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1、建設工程已實際交付的，為交付之日； 2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； 3、 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

    問題八：施工企業(yè)轉讓、出借資質或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因實際施工人的原因產(chǎn)生工程質量和工期等問題，轉包施工企業(yè)在被裁定承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴？能否得到支持？

    答：司法解釋第25條規(guī)定，因質量出現(xiàn)問題的，轉包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應承擔連帶責任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題，轉包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業(yè)有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。同時我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權。這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

    問題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質，只要建筑質量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵違法？

    答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅返?條有一個配套的規(guī)定說：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規(guī)定中的所謂“沒有資質的當事人”，事實上是有承包工程的實際能力的，只是資質處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質，但是質量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質條件的意思。

    問題十：招投標確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？

    答：我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，是一個很重要的問題。

    首先，要看固定價和可調價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關于“黑白合同”規(guī)定的調整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標又備案。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

    此外，如果招標完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{價的，是違反《招標投標法》第46條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。因此，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

    問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認定無效，那么雙方的責任如何認定？另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

    答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當然也就并不必然導致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責任，可能受到行政部門的處罰。其責任應由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應當明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔問題。

特約撰稿 朱樹英