工程款拖欠是困擾眾多承包商的難題，也是引發(fā)其他工程問題的癥結(jié)之一，而強(qiáng)制推行業(yè)主工程款支付擔(dān)保制度被認(rèn)為是解決這個(gè)問題的一種有效辦法。那么，在我國(guó)現(xiàn)行法律環(huán)境下，這一制度是否存在法律上的障礙？運(yùn)行該制度過程中應(yīng)注意哪些法律問題？
    本文從工程建設(shè)中的業(yè)主義務(wù)體系構(gòu)成，和我國(guó)業(yè)主義務(wù)履行特點(diǎn)等方面著手，對(duì)上述問題作了有意義的探索，可能會(huì)給關(guān)心這些問題的業(yè)內(nèi)人士帶來一定的啟發(fā)。

    從業(yè)主義務(wù)看支付擔(dān)保的必要性
    在工程建設(shè)中，業(yè)主的義務(wù)大致可分為兩大類：一類是受行政法的調(diào)整的社會(huì)義務(wù)。包括對(duì)土地的合理開發(fā)利用；就工程項(xiàng)目開發(fā)承擔(dān)起對(duì)城市功能、城市景觀、生態(tài)環(huán)境、市政設(shè)施等相應(yīng)的維護(hù)義務(wù)；就工程項(xiàng)目的開發(fā)向與項(xiàng)目建設(shè)無關(guān)的不特定第三人承擔(dān)相應(yīng)注意義務(wù)等等；另一類是受合同法、擔(dān)保法等民事法律調(diào)整的民事義務(wù)。主要是支付義務(wù)，包括向工程咨詢方或監(jiān)理方、勘察設(shè)計(jì)方、施工承包方支付合同價(jià)款和服務(wù)酬金。
    在美國(guó)等發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，業(yè)主的擔(dān)保責(zé)任主要是向政府提交對(duì)社會(huì)責(zé)任的保證擔(dān)保，而不包括一般工程中業(yè)主的工程款支付等民事義務(wù)的保證擔(dān)保。原因是這些國(guó)家不但行政權(quán)力普遍受到限制，而且對(duì)私權(quán)的保護(hù)力度很大，政府在維護(hù)公共利益時(shí)往往比較局限。因此他們必須要求業(yè)主就其社會(huì)責(zé)任提供擔(dān)保。另一方面，這些國(guó)家的市場(chǎng)體系一般都比較發(fā)達(dá)，民事法律制度也非常完善，業(yè)主的后一種義務(wù)無需強(qiáng)制一般都能實(shí)現(xiàn)，因此也就沒有必要實(shí)行支付擔(dān)保。
    在我國(guó)，工程保證擔(dān)保是一項(xiàng)全新的制度，業(yè)主的哪一類義務(wù)應(yīng)當(dāng)推行強(qiáng)制擔(dān)保的呢？筆者認(rèn)為，實(shí)際情況決定了我國(guó)業(yè)主責(zé)任擔(dān)保的實(shí)施應(yīng)該與發(fā)達(dá)國(guó)家有所不同。如果排除某些政府工作人員行政不合法、不合理的因素，中國(guó)的行政權(quán)力具有傳統(tǒng)的權(quán)威性和強(qiáng)制性，在對(duì)業(yè)主的社會(huì)義務(wù)進(jìn)行行政管理時(shí)，一般不會(huì)遇到大的障礙，因此也就沒有必要要求其對(duì)社會(huì)責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保強(qiáng)制。但是業(yè)主的民事義務(wù)，特別是支付義務(wù)的履行情況在我國(guó)一直是一個(gè)突出的問題，其中的原因除了市場(chǎng)體系不完善和法律制度的缺陷外，還與我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段有很大關(guān)系。就此而言，我國(guó)建立工程款支付擔(dān)保制度，不但是必須的，而且是非常緊迫的。

    兩種模式合法性的缺陷
    從理論上看，業(yè)主的工程款支付擔(dān)?？梢酝ㄟ^如下三種方式加以安排：第一、業(yè)主與承包商之間通過意思自治的方式約定業(yè)主向承包商提交第三方出具的工程款支付保函；第二、政府強(qiáng)制命令業(yè)主向承包商提交工程款支付保函；第三、政府強(qiáng)制命令業(yè)主就如約支付工程款向政府提交保函，保函的受益人為政府，但通過特定的安排，使承包商自動(dòng)成為保函索賠權(quán)利人。
    第一種方式雖然沒有任何法律上的障礙，但在發(fā)包人占主導(dǎo)地位的市場(chǎng)上，只能是理論上的一廂情愿。在意思自治下，任何業(yè)主均可能輕易拒絕要求其提交支付保函的任何投標(biāo)商，而仍不乏合格的承包商愿意接受保函上的不公平安排，目前我國(guó)建筑市場(chǎng)在推廣該項(xiàng)制度時(shí)遇到的最大問題就在于此。因?yàn)檫@種方式主要是通過法律對(duì)項(xiàng)目資金到位的嚴(yán)格要求，承包商對(duì)業(yè)主履約能力的有效考察，健全的社會(huì)信用評(píng)價(jià)體系來加以落實(shí)的，我們顯然不具備這些條件。
    第二種方式具有良好的動(dòng)機(jī)，但也有兩方面的法律缺陷：一方面是政府的強(qiáng)行介入破壞了合同自由、意思自治等私法基本原則；另一方面承包商與業(yè)主之間容易達(dá)成私下"默契"，使政府命令流于形式，難以奏效。雖然目前內(nèi)地有廈門市、寧波市政府明確強(qiáng)制要求業(yè)主應(yīng)當(dāng)向承包商提交支付保函，但其實(shí)施效果有待進(jìn)一步觀察。因此筆者認(rèn)為，這雖然表明了兩地政府對(duì)推行支付擔(dān)保的充分重視。但根本上看，可能還只是一種過渡的權(quán)宜安排。

    第三種安排最為可行
    在筆者看來，第三種方式是比較可取的，她保留了第二種方式的強(qiáng)制性，但克服了第二種方式固有的法律障礙及實(shí)施上的困難，使這種強(qiáng)制性建立在合法性與有效性的平衡基礎(chǔ)之上。原因如下：
   首先，工程款拖欠問題已上升為嚴(yán)重的社會(huì)問題，政府作為社會(huì)公共利益的代表，有權(quán)強(qiáng)制要求業(yè)主就工程款的支付向政府提供必要的擔(dān)保。此間的受益人是政府，而不是民事關(guān)系下的債權(quán)人。因此，這種強(qiáng)制擔(dān)保安排具有社會(huì)公共性，而不是一般的民事?lián)！?BR>    其次，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，它的調(diào)整對(duì)象嚴(yán)格限定在民事領(lǐng)域，沒有保護(hù)公共利益的色彩。而作為擬議中的業(yè)主工程款支付保證擔(dān)保，宗旨在于保護(hù)社會(huì)公共利益，不直接針對(duì)某一具體合同主體的利益。因此，可以不適用擔(dān)保法某些原則。當(dāng)然對(duì)這種特殊的、具有社會(huì)公益性的擔(dān)保產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)制訂專門的法律或法規(guī)加以調(diào)整。
    再次，政府出于社會(huì)公共利益的考慮，將自身作為強(qiáng)制提交的業(yè)主支付保函受益人，已經(jīng)不屬于意思自治的民事領(lǐng)域，無須為干涉合同自由而擔(dān)憂。
    此外，在本方式下的強(qiáng)制擔(dān)保安排將作為保函名義受益人的政府與作為保函實(shí)際受益人的承包商相分離，使承包商作為保函索賠人的資格通過法定方式固定下來，而不必依賴于業(yè)主在保函中明示。這既可以使政府從繁冗的索賠事務(wù)中解脫出來，又可使承包商的索賠權(quán)利得以保障。
    值得一提的是，本方式下的強(qiáng)制擔(dān)保與美國(guó)在公共投資項(xiàng)目中強(qiáng)制推行的付款擔(dān)保（payment bond）在本質(zhì)上存在一致性。美國(guó)的付款擔(dān)保針對(duì)承包商可能發(fā)生的支付不能情況，而強(qiáng)制要求承包商向政府提交保函，目的在于避免發(fā)生因連鎖債務(wù)而危及公共利益，或公共工程被分包商、材料商行使留置權(quán)，具有明顯的公益性。
    綜上所述，筆者建議采用第三種模式強(qiáng)制推行業(yè)主工程款支付保證擔(dān)保。